[2]집회 및 시위 과정에서 폭력행위가 발생하여 경찰관들이 상해를 입었으나 피고인이 경찰관들에 대하여 직접 폭력을 행사하지 않았고, 피고인이 속한 단체 또한 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 타인의 행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기 어려운 경우, 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처벌할 수 없다고 한 사례

[2]집회 및 시위 과정에서 폭력행위가 발생하여 경찰관들이 상해를 입었으나 피고인이 경찰관들에 대하여 직접 폭력을 행사하지 않았고, 피고인이 속한 단체 또한 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 타인의 행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기 어려운 경우, 집회 및 시위 과정에서 경찰관들에 대한 폭력이 발생할 것을 예상하면서도 참가한 것 자체를 그 폭력행위에 대한 공모가 있는 것으로 본다면 이는 단순한 '인식'과 '공모'를 엄격하게 구분하지 아니함으로써 집회나 시위에 참가한 자 모두를 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처단할 수 있다는 불합리한 결과를 낳을 수도 있다는 이유로 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처벌할 수 없다고 한 사례.

피고인을 징역 10월에 처한다.

원심판결 선고 전 구금일수 68일을 위 형에 산입한다.

이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점은 무죄.

가. 사실 오인

피고인은 1999. 12. 10. 서울역광장에서 개최된 '99 제2차 민중대회에 참가한 사실은 있으나, 위 집회는 합법적으로 신고된 것이고, 피고인은 폭력시위가 벌어지게 될 것이라는 것을 예상하지 못하였으며, 직접적으로 경찰관들에게 폭력을 행사하여 상해를 입힌 사실도 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상 및 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 공소사실 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다.

나. 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 사실 오인

(1) 집회및시위에관한법률위반의 점

원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 인정되는 위 집회에 참가한 단체들의 성격과 숫자, 집회의 목적, 집회에서 연설 또는 결의한 내용, 참가인원의 규모, 서울역광장에서 명동성당까지의 시위대의 행진 과정, 시위대와 경찰과의 충돌 경위 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 제2차 민중대회는 집단적인 폭행·손괴 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위라는 정을 알면서 위 시위에 참가한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장은 이유 없다.

(2) 특수공무집행방해치상의 점

(가)이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점의 요지는, 피고인은 1999. 12. 10. 15:30경 서울역에서 개최 중이던 제2차 민중대회에 전국노점상연합회(이하 '전노련이라고 약칭'한다) 회원 100여 명과 함께 참가한 후, 동 집회에 참석한 학생 1,000여 명 등과 공모 공동하여, 같은 날 17:40경부터 17:50경까지 회현로타리와 그 부근에 있는 금호빌딩 사이에서 길이 6 내지 7m, 직경 7㎝ 크기의 죽봉을 들고 학생 등과 함께 도로를 완전 점거한 채 "농축산물 수입개방 철회하라, 농가부채 해결하라"는 등의 구호를 외치고 위 죽봉을 경찰관 등을 향하여 휘두르는 방법으로, 다중의 위력으로 집회현장에서 질서유지 업무 등을 수행하던 경찰관들의 공무집행을 방해하고, 그로 인하여 서울지방경찰청 717전경대 소속 상경 D로 하여금 요치 8주간의 좌측주관절 외과골절상 등을 입게 하는 등 원심판결 별지 피해자 일람표 기재와 같이 경찰관 109명으로 하여금 각 요치 2 내지 8주간의 상해를 입게 하였다는 것이다.

(나)피고인은 수사기관 이래 원심 및 당심 법정에 이르기까지 경찰관 등을 향하여 죽봉을 휘두르거나 폭력시위에 가담한 적은 없다고 변소하면서 범행사실을 부인하고 있는바, 이에 대한 유죄의 증거로는 ① 피고인의 검찰 및 원심 법정에서의 진술, ② E, F, G, H, I의 경찰에서의 진술, ③ 수사기록에 편철된 정보상황일지사본(제8쪽), 현장채증사진 및 신문사본(제87쪽), 현장채증사진(제192쪽), 수사보고(진단서 제264쪽)의 각 기재 및 영상이 있으므로, 이에 관하여 살펴본다.

①피고인의 검찰 및 원심 법정에서의 진술은 이 사건 집회 및 시위에 참가한 사실이 있을 뿐이고 경찰관 등을 향하여 죽봉을 휘두르거나 폭력시위에 가담한 적은 없다고 하면서 범행사실을 부인하는 내용이므로, 위 공소사실에 대한 증거가 될 수 없다.

②E, F, G, H, I의 경찰에서의 각 진술은 경찰관인 위 진술자들이 위 집회와 시위의 진압과정에서 시위대로부터 상해를 입었다는 내용이고, 수사보고(진단서, 수사기록 제264쪽)는 경찰관들이 위와 같은 상해를 입었다는 내용의 진단서이며, 수사기록에 편철된 정보상황일지 사본(제8쪽), 현장채증사진 및 신문사본(제87쪽)의 각 기재 및 영상은 위 집회와 시위의 경과, 그 과정에서 일어난 경찰관들과 시위대의 충돌경위 및 내용에 관하여 경찰이 시위현장의 사진을 첨부하여 사후에 작성한 보고서 또는 위 집회와 시위에 관한 신문기사 내지 사진들로서 피고인의 공소사실에 대한 직접 증거가 될 수 없다.

③수사기록 제192쪽에 편철된 현장채증사진의 영상에 의하면, 피고인이 같은 날 17:50경 회현로타리 부근에서 길이 2m 남짓한 죽봉을 소지하고 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 피고인은 경찰 이래 당심 법정에 이르기까지 위 죽봉은 원래 전노련의 단체기를 달았던 길이 6 내지 7m의 깃대로서 시위 도중 깃대가 부러지자 피고인이 깃발과 깃대를 분리하여 깃발은 상의 안에 접어 넣고 부러진 깃대를 들고 있었던 것일 뿐이라고 변소하고, 당심 증인 J의 증언도 이에 부합하는바, 위 사진의 영상만으로 피고인이나 전노련에서 폭력시위를 위하여 죽봉을 따로 준비하였거나 피고인이 경찰관을 향하여 이를 휘두르는 등 폭력시위의 도구로 사용하였다고 인정하기에 부족하다.

(다)그렇다면 피고인이 공소사실과 같이 경찰관들을 향하여 죽봉을 휘두른 사실은 이를 인정할 증거가 없고, 다만 피고인이 위 집회 및 시위에 참가한 사실만이 인정된다고 할 것인데, 이와 같은 사실만으로 피고인에게 특수공무집행방해치상죄의 공범의 죄책을 물을 수 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들 및 당심 증인 J의 일부 증언을 종합하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.

①이 사건 집회는 1999. 12. 10. 13:05경 개최되어 같은 날 16:30경 그 본행사를 마친 후 그때부터 18:30경까지 전국민주노동조합 총연맹 소속 노조원 100명이 선두를 형성하여 약 16,400여 명이 서울역광장에서 명동성당까지 행진하였는데, 같은 날 16:40경 위 시위대 중 학생 1,000여 명이 남대문 방향으로 진출하려다가 이를 제지하는 경찰관들에게 사수대 50여 명이 쇠파이프를 휘두르거나 빈소주병을 던지기 시작하여 위 시위대가 같은 날 17:20경 회현로타리 부근에 이르렀을 때 행진 선두의 학생 등 1,000여 명이 도로를 점거한 채 신세계백화점 앞까지 진출하여 쇠파이프와 각목을 휘두르고, 그 곳에 있던 보도블럭을 깨뜨려 경찰관들에게 투척하면서 한국은행 본점 방향으로 진출을 시도하였고, 같은 날 17:40경부터 17:50경까지 금호빌딩 앞에서 학생 등 2,000여 명이 다시 회현로타리로 진출하여 쇠파이프, 각목 등을 휘두르며 보도블럭을 깨뜨려 경찰관들에게 투척하였고, 그 과정에서 이를 진압하던 경찰관들이 공소사실과 같은 상해를 입게 되었다.

②피고인은 전노련 연합국장의 직책을 맡고 있던 자로서, 이 사건 집회 당일 서울 종로구 숭인동 소재 전노련 중앙사무실에서 15:00경 출발하여 지하철을 타고 집회장소인 서울역광장에 도착하였다.

③같은 날 16:30경 집회를 마치고 시위대가 명동성당 쪽으로 향할 때 학생들이 시위대의 앞장을 섰고, 피고인은 시위대열 후미에 뒤따라가면서 공소사실 기재의 구호를 외쳤을 뿐 시위진압 경찰관과 맞대면하지 않았다.

④피고인이 소속한 전노련은 약 100여 명의 회원이 단체를 표시하는 깃발 이외에는 각목, 쇠파이프 등 폭력시위를 위한 다른 어떤 준비물도 소지하지 않은 채 위 집회에 참가하였다.

⑤전국농민회총연맹 산하 상주농민회, 논산농민회, 정선농민회, 태인농민회, 영천농민회 등에서는 죽봉, 몽둥이 등 불법시위용품 1,500여 개를 소지한 채 위 집회에 참가하였다.

⑥이 사건 집회에 참가한 한국대학총학생회연합(이하 '한총련'이라고 약칭한다)은 소속대학 총학생회 등을 통하여 학생들에게 '서울역광장의 본행사장에는 참석하지 말고 지하철 1, 4호선 서울역입구 주변 도로를 점거하여 경찰과의 마찰을 유도하고, 다수 부상자를 발생시켜 행진 출발시부터 혼란을 야기하라'는 내용의 소위 '99민중대회 행동지침을 하달하는 한편, 기동선전선동대 1,000여 명을 동원하여 서울역 행사장 사수 및 행진시 참가자 보위 임무를 수행하도록 지시하는 등 명동성당까지의 행진과정에서 폭력시위를 전개하는 내용의 사전투쟁계획을 수립한 후 이 사건 당일 오전 한양대, 서울대 등 13개 대학 학생 400여 명은 교내에서 사전집회를 개최한 후 지하철 등을 이용하여 이동하다가 같은 날 14:00경부터 14:30경까지 쇠파이프 3묶음 30여 개를 소지한 학생 200여 명이 서울 종로구 소재 대학로 마로니에 공원에 집결하였다가 14:35경 지하철을 이용하여 서울역광장 부근으로 이동하였고, 다른 학생 2,000여 명은 개별적으로 서울역광장 부근으로 이동하였다.

위와 같은 사실들을 종합하여 보면, 이 사건 시위 과정에서 발생한 경찰관들과의 충돌 및 폭력시위는 한총련이 의도한 바에 따라 그 소속 학생들에 의하여 유발되어, 위 학생들과 각목 등 폭력시위를 위한 도구를 준비하여 위 집회에 참석한 전국농민회총연맹 등 다른 단체에 의하여 주도된 것으로 보일 뿐, 피고인이나 피고인이 속한 전노련이 직접 폭력시위에 가담한 것으로는 인정되지 아니한다.

공모공동정범의 경우에 공모는 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 면할 수 없는 것이나, 한편 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 할 것인데, 이 사건 경우에 있어 위에서 인정한 사실들에 비추어 보면, 피고인이나 피고인이 속한 전노련에게 위와 같은 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 그러한 폭력행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기는 어렵고, 다만 전국농민회총연맹, 전국민주노동조합총연맹, 조국통일범민족연합남측본부 등 다른 단체들과 함께 연대하여 위 집회 및 시위에 참여한다는 인식이 있었다고 인정될 뿐이며, 나아가 다른 단체들과 명시적 또는 묵시적으로라도 경찰관들에 대항하여 폭력을 행사하기로 하는 의사의 결합이 이루어졌다고 볼 증거가 없고, 그 밖에 달리 피고인에 대한 위 특수공무집행방해치상의 공소사실을 인정할 증거가 없다(집회 및 시위 과정에서 경찰관들에 대한 폭력이 발생할 것을 예상하면서도 참가한 것 자체를 그 폭력행위에 대한 공모가 있는 것으로 본다면 이는 단순한 '인식'과 '공모'를 엄격하게 구분하지 아니함으로써 위 집회나 시위에 참가한 자 모두를 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처단할 수 있다는 불합리한 결과를 낳을 수도 있다).

그럼에도 불구하고, 원심이 단순히 시위에 참가하여 부러진 전노련의 깃대를 들고 있었던 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공동정범으로 처단한 것은 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 공동정범의 요건에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다.

나.그렇다면 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점은 그 범죄의 증명이 없으므로 원심으로서는 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 이를 유죄로 인정함으로써 사실오인 또는 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이고, 한편 이를 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 1개의 형으로 처단한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.

3. 결 론

따라서 나머지 항소이유인 양형부당의 주장에 대하여 판단할 것 없이 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제10쪽 제3행의 "동 집회에 참석한 학생 1,000여 명과 공모공동하여", 제11쪽 제4행의 "위 죽봉을 경찰관 등을 향하여 휘두르는 등의 방법으로"부터 제10행의 "요치 2 내지 8주간의 상해를 입게 하고"까지와 별지 "피해자 일람표" 및 증거의 요지 중 제3행의 "사법경찰리 작성의 E, F, G, H, I에 대한 각 진술조서 사본의 각 진술기재"과 제6행의 "수사보고(진단서, 수사기록 제264쪽)"를 각 삭제하는 이외에는 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 적용법조

형법 제185조, 제30조(일반교통방해의 점), 집회및시위에관한법률 제19조 제4항, 제5조 제1항 제2호, 형법 제30조(집회및시위에관한법률위반의 점)

2. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(판시 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 일반교통방해죄에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택)

3. 판결선고 전 구금일수 산입

형법 제57조

무죄부분

피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점의 요지는 위 항소이유에 대한 판단 가.의 (2)(가)항 기재와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 양동관(재판장) 이동신 이동신

심급 사건

참조판례

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