[2] 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의 이른바 '이축권'이 구 소득세법시행령 제44조 제4항 제2호의 '부동산을 취득할 수 있는 권리'에 해당하는지 여부(소극)

[3] 이축권의 양도계약에 신축건물에 관한 공부상 명의의 변경에 관한 약정이 포함되어 있는 경우, 그 약정을 '부동산을 취득할 수 있는 권리'의 양도에 관한 약정으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이축권의 양도가 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당하는지 여부(소극)

[2] 구 도시계획법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의 규정에서 말하는 '이축'은 건축법상의 건축행위를 가리키는 것이고, 이 규정에 의한 이른바 '이축권'이라 함은 건축관계법규나 도시계획법규상으로 개발제한구역 내에서의 건축행위의 일반적 금지를 해제하여 건축허가를 받아 건물을 건축할 수 있는 권리를 의미할 뿐, 부동산 자체의 취득을 목적으로 하는 권리를 의미한다고 볼 수 없으므로, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제4항 제2호의 '부동산을 취득할 수 있는 권리'에 해당하지 아니한다.

[3] 이축권의 양도계약에 신축건물에 관한 공부상 명의의 변경에 관한 약정도 포함되어 있다고 보더라도, 그 약정은 양수인이 양도인의 건축허가 명의를 빌려 건물을 신축함으로써 그 소유권을 원시취득한 뒤 그 공부상 명의를 넘겨받기로 정한 것에 불과할 뿐 양도인이 건물을 신축하여 그 권리를 인정하여 주기로 약정한 것으로는 볼 수 없으므로, 그 공부상 명의변경 약정을 '부동산을 취득할 수 있는 권리'의 양도에 관한 약정이라고 할 수는 없고, 이축권 자체가 '부동산을 취득할 수 있는 권리'에 해당하지 않으므로, 그러한 이축권의 양도도 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당하지 않는다.

1. 양도소득세의 과세대상이 되는 '기타 자산'에 관한 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제4항 제2호가 들고 있는 '부동산을 취득할 수 있는 권리'라 함은 부동산 자체의 취득을 주목적으로 하는 권리로서, 부동산의 취득을 권리의 직접 대상으로 하거나, 그렇지 않더라도 적어도 그 권리를 취득하는 사실상의 주된 목적이 부동산 자체의 취득에 있어 향후 추가적인 요건을 구비하거나 일정한 절차를 거친다면 그 부동산을 취득할 수 있게 되는 권리를 의미한다 고 봄이 상당하다.

구 도시계획법시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제1항은 도시계획법상 개발제한구역 안에서 허가에 의하여 허용되는 행위를 규정하면서, (가)목에서 '공익상 필요한 건축물의 건축과 공작물의 설치'를 들고 있는데, 그 건축물 및 공작물의 종류와 규모에 관하여 규정하고 있는 구 도시계획법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항은 제3호에서 '공익시설'을 들면서, 구체적으로는 그 (사)목 (1)에서 '공익사업, 부락공동사업 및 취락구조개선사업의 시행으로 인하여 철거되어 인근 토지 또는 인근 부락 안으로 이축(이축)되는 건축물 및 공작물'을 들고 있는바, 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의 규정에서 말하는 '이축'은 건축법상의 건축행위를 가리키는 것이고, 이 규정에 의한 이른바 '이축권'이라 함은 건축관계법규나 도시계획법규상으로 개발제한구역 내에서의 건축행위의 일반적 금지를 해제하여 건축허가를 받아 건물을 건축할 수 있는 권리를 의미할 뿐, 부동산 자체의 취득을 목적으로 하는 권리를 의미한다고 볼 수 없으므로, '부동산을 취득할 수 있는 권리'에 해당하지 아니한다 .

2. 그런데 원심은, 이 사건에서 원고들이 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의 규정에 의하여 취득한 이축권의 양도에는 이축권의 이전과 더불어 양수인의 건축물 건축 후 그 공부상 명의를 양수인 앞으로 변경해 주기로 하는 뜻이 내포되어 있고, 그 이축권의 양도대금에는 장래의 부동산에 대한 공부상 명의변경 대가가 포함되어 있다고 보아야 한다는 이유로, 원고들이 양도한 것은 건축허가권으로서 과세대상이 될 수 없다는 취지의 원고들 주장을 배척하였는바, 가사 원심이 지적한 바와 같이 이축권의 양도계약에 신축건물에 관한 공부상 명의의 변경에 관한 약정도 포함되어 있다고 보더라도, 그 약정은 양수인이 양도인의 건축허가 명의를 빌려 건물을 신축함으로써 그 소유권을 원시취득한 뒤 그 공부상 명의를 넘겨받기로 정한 것에 불과할 뿐 양도인이 건물을 신축하여 그 권리를 인정하여 주기로 약정한 것으로는 볼 수 없으므로, 그 공부상 명의변경 약정을 '부동산을 취득할 수 있는 권리'의 양도에 관한 약정이라고 할 수는 없고, 또 앞서 본 바와 같이 원고들이 보유하고 있던 이축권 자체가 '부동산을 취득할 수 있는 권리'에 해당하지 않으므로, 그러한 이축권의 양도도 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당할 여지가 없다 .

그렇다면 원고들이 양도한 것이 공부상 명의이전으로 주택을 취득할 수 있는 권리를 포함한 이축권의 양도로서 양도소득세 과세대상에 포함된다고 판단한 원심은 양도소득세 과세대상에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.