1. 시장·군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우에, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 그 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 그 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 그 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 2010. 6, 24. 선고 2010다19259 판결 등 참조). 특히 토지의 일부가 도시계획에 관한 지적 등의 고시로 도로가 설치되기로 예정된 부분에 편입될 당시의 토지 소유자가 그 고시로 인하여 그 부분의 사용수익이 사실상 제한됨에 따라 부득이 그 부분을 제외하고 나머지 토지만을 분할하여 매각하거나 주택 부지로 사용하였다면, 이후 그 부분이 일반의 통행로로 사용되고 있다고 하여 소유자가 그 부분의 사용수익권을 포기하였다고 쉽사리 단정하기는 어렵다(대법원 1995. 11, 21. 선고 95다36268 판결, 대법원 2013.3.28. 선고 2012다30502 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고의 모 N은 1954. 1. 23.부터 광주 북구 F 답 1,002m²(이하 '분할 전 F 토지'라 한다)를, 1972. 6. 30.부터 D 답 740m(이하 '분할 전 D 토지'라 한다)를 각 소유하였고, 원고가 1984. 3. 13. O와 함께 위 각 토지를 2분의 1 지분씩 상속한 후 1987. 10. 24, 0의 지분 전부를 매수하였다.

나. 전라남도지사는 1986. 7. 14. 준주거지역 안에 있는 C부터 F까지의 143m 구간에 폭 10m의 소로(소로 1류 272호선이다)를 신설한다는 내용의 도시계획결정 및 지적승인 고시를 하였고(이하 '이 사건 고시'라 하고, 위 소로가 설치되기로 예정된 부지를 '이 사건 도로예정지'라 한다), 분할 전 F 토지 및 분할 전 D 토지의 각 일부가 이 사건 도로예정지에 포함되었다.

다. (1) ① 분할 전 D 토지에서 1990. 8. 6. P 답 115m, Q 답 10m가 분할되었고, ② 위 분할 후 남은 토지는 1992. 9. 4. E 답 485m(이하 '이 사건 제1 토지'라 한다)와 D 답 130㎡로 분할되었으며, 같은 날 이 사건 제1 토지의 지목이 '도로'로 변경되었다. 이로써 분할 전 D 토지 중 이 사건 도로예정지에 포함된 부분은 이 사건 제1 토지 전부가 되었다.

(2) 원고는 1992. 1. 31. D 답 130㎡ 부분에 관하여 건축허가를 받은 후 1992. 9. 16. 위 토지에 3층 철근콘크리트 건물을 준공하였고, 그 무렵 위 토지와 건물을 J에게 매도하였다.

라. (1) 원고는 1990. 8. 25. 주식회사 광주고속으로부터 K 답 762㎡를 매수하였고, 1993. 9. 3. 위 토지에서 R 답 503㎡를 분할한 후 1994. 1. 6. 광주직할시에 매도하였다.

(2) ①0 분할 전 F 토지에서 1993. 9. 3. S 답 392㎡가 분할되었고, ② 1995. 3. 2. F 답 610m에 K 답 259㎡가 합병되었으며, ③ F 답 869m²는 1995. 3. 21. G 답 315m²(이하 '이 사건 제2 토지'라 한다)와 F 답 554m²로 분할되었고, 같은 날 이 사건 제2 토지의 지목이 '도로'로 변경되었다. 이로써 이 사건 제2 토지는 전부가 이 사건 도로예정지에 해당되었다.

(3) 원고는 1994. 12. 1. F 답 554㎡ 부분에 관하여 건축허가를 받아 1995. 4. 25. 위 토지에 3층 철근콘크리트 건물을 준공하였고, 2012. 12. 26. 위 토지와 건물을 L교회에 매도하였다.

마. (1) 한편 분할 전 F 토지 및 분할 전 D 토지를 비롯한 인근 토지들은 이 사건 고시가 있기 전에 농지(답)로 이용되고 있었다. 그런데 이 사건 고시 후인 1989년경 이 사건 도로예정지를 따라서 인접한 C 토지에 11개동 규모의 T 아파트가 신축되었으며, 이 사건 도로예정지의 반대편에는 1990. 8.경부터 각 토지들에 대한 분할·합병이 이루어져 주택 단지로 개발됨에 따라, 건축이 이루어지지 아니한 이 사건 도로예정지를 이용하여 주민들이 통행하게 되었다.

(2) 원고가 1992. 9.경 광주 북구청장에게 이 사건 제1 토지에 관하여 토지분할 및 지목변경 신청을 할 당시 이 사건 제1, 2 토지는 콘크리트 포장되어 도로로 이용되고 있었고, 당시 작성된 측량검사 복명서에는 이 사건 제1 토지에 관하여 '일반주거 지역 내 건축허가 제외면적(도시계획선 도로 확보)'이라고 기재되어 있다.

(3) 피고는 1995년경 이 사건 제1, 2 토지에 우수관을 설치하였고, 현재까지 이 사건 제1, 2 토지는 이 사건 도로예정지에 포함된 다른 토지들과 함께 인근 주민들의 통행에 사용되고 있다.

3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 아래와 같이 판단된다.

가. 원고는 모 N이 이미 장기간 소유하던 분할 전 각 토지를 상속받아 소유하던 중 1986. 7. 14. 이 사건 고시에 의하여 이 사건 제1, 2 토지 부분이 도시계획시설(도로)로 결정되어 관계 법령 등에 의한 도로 설치만이 가능함에 따라, 이 사건 제1, 2 토지 부분 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 제한되어 있었기 때문에 이를 제대로 사용하지 못하였다.

나. 이 사건 고시 전에는 이 사건 제1, 2 토지를 비롯한 인근의 토지들이 모두 농지(답)였으므로 이 사건 제1, 2 토지가 당시 이미 사실상 도로로 이용되고 있었다고 보기 어렵다. 그런데 이 사건 고시 후에 이 사건 도로예정지를 전제로 그 주변에 상당한 규모의 아파트 단지 및 주택 신축이 이루어지면서 비로소 인근 주민들이 이 사건 제1, 2 토지를 포함하여 이 사건 도로예정지를 통행로로 이용하기 시작하여 현재에 이르고 있다.다. 이와 같이 이 사건 제1, 2 토지에 대한 사용수익이 제한됨에 따라, 부득이 원고도 이 사건 고시에 의하여 도로가 설치되기로 예정되어 있는 이 사건 도로예정지 해당 부분을 이 사건 제1, 2 토지로 분할하고 그 지목을 도로로 변경하였으며, 이를 제외한 나머지 부분에만 건물을 건축하였다.

라. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 원고가 스스로 이 사건 제1, 2 토지의 분할 및 지목변경 신청을 하였고 그로 인하여 이 사건 제1, 2 토지를 분할하고 남은 토지의 효용이 증대되었다는 사정만으로, 원고가 자신의 소유인 이 사건 제1, 2 토지를 무상으로 도로로 제공하였거나 그에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기는 어렵다. 또한 원고가 이 사건 제2 토지 중 일부를 이 사건 고시 후에 취득하였으나 그에 앞서 매도인인 주식회사 광주건설이 이 부분 토지에 관한 사용수익권을 포기하였다거나 원고가 그러한 사정을 알고 취득하였다고 보기도 어렵다.

4. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시 사정들만을 이유로 들어 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 도시계획에 의하여 사용수익이 제한된 토지에 대한 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주대법관김용덕

대법관김신

대법관이기택