헌재 2019. 2. 28. 선고 2017헌바393 판례집 [구 총포·도검·화약류 등 단속법 제11조 제1항 등 위헌소원]

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[판례집31권 1집 85~101] [전원재판부]

판시사항

가. 총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령이 정하는 모의총포의 소지를 처벌하는 규정인 구 ‘총포·도검·화약류 등 단속법’(1989. 12. 30. 법률 제4154호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 본문의 ‘소지’ 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다) 및 구 ‘총포·도검·화약류 등 단속법’ (2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘소지’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, ‘이 사건 위임조항’과 합하여 ‘이 사건 모의총포에 관한 규정’이라 한다)이 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

나. 총포의 소지허가를 받은 사람이 소지할 수 있는 실탄의 수량을 하위법령에 위임하도록 규정한 구 ‘총포·도검·화약류 등 단속법’(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제15조 중 ‘총포의 소지허가를 받은 사람이 그 허가된 용도에 사용하기 위하여 소지하는 실탄으로서 행정자치부령이 정하는 수량’ 부분(이하 ‘이 사건 실탄의 수량에 관한 규정’이라 한다)이 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

결정요지

가. 헌법재판소는 2007헌마949 등의 사건에서 이 사건 모의총포에 관한 규정 중 이 사건 처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단한 바 있다. 위 선례들은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 판단해야 할 중대한 사정

변경이나 필요성이 없다.

나. 실탄은 새로운 소재의 출현 및 제조기술의 발달에 따라 인명·신체상 유해성 및 위험성이 달라지므로, 총포학·화약학·발파학 등에 관한 전문적인 지식을 바탕으로 소지할 수 있는 실탄의 수량 범위를 탄력적으로 규정할 필요가 있다. 나아가, 총포 및 실탄에 의한 위해의 발생을 방지함으로써 공공의 안전을 유지하고자 구 ‘총포·도검·화약류 등 단속법’이 허가받지 않은 자가 실탄 등을 소지하는 것을 엄격히 금지하고 있는 점, 소지허가를 받은 개별적인 총포 당 실탄의 개수로 해석한다면 소지할 수 있는 실탄이 지나치게 늘어날 수 있다는 점, 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정은 ‘총포의 소지허가를 받은 사람’을 기준으로 총포 소지허가에 대한 특례를 적용하는 형식을 취하고 있는 점, 같은 법 제12조 제1항 소정의 화약류에 대한 소지허가를 받아 실탄의 초과수량을 소지하는 것이 가능한 점에 비추어 보면, ‘허가받은 용도에 사용하기 위하여 소지하는 실탄으로서 행정자치부령이 정하는 수량’은 총포의 소지허가를 받은 자가 소지할 수 있는 총 실탄의 개수를 의미하는 것이라고 예상할 수 있다. 따라서 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정은 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

심판대상조문

구 총포·도검·화약류 등 단속법(1989. 12. 30. 법률 제4154호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항, 구 총포·도검·화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1호

구 총포·도검·화약류 등 단속법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제15조

참조조문

헌법 제75조

구 총포·도검·화약류 등 단속법(1995. 12. 6. 법률 제4989호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제1조

구 총포·도검·화약류 등 단속법(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 같은 조 제3항 제3호, 제12조

구 총포·도검·화약류 등 단속법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되고, 2015. 1. 6.

법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제10조

구 총포·도검·화약류 등 단속법(1999. 3. 31. 법률 제5938호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 제2호

구 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령(2004. 1. 20. 대통령령 제18237호로 개정되고, 2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항

총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 시행령(1997. 4. 12. 대통령령 제15342호로 개정된 것) 제13조 별표 5의2

참조판례

가. 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949 , 판례집 21-2상, 749, 759-762

헌재 2011. 11. 24. 2011헌바18 , 판례집 23-2하, 410, 420-422

헌재 2013. 6. 27. 2012헌바273

당사자

청 구 인노○수

대리인 변호사 신해중 외 2인

당해사건의정부지방법원 2017노846 총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법위반

주문

구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(1989. 12. 30. 법률 제4154호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 본문의 ‘소지’ 부분, 구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘소지’ 부분 및 구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제15조 중 ‘총포의 소지허가를 받은 사람이 그 허가된 용도에 사용하기 위하여 소지하는 실탄으로서 행정자치부령이 정하는 수량’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

이유

1. 사건개요

가. 청구인은 총포의 소지허가를 받은 사람으로서, ‘⑴ 2015. 4. 3. 남양주시

○○읍에 있는 청구인의 주거지에서, 총포의 소지허가를 받은 사람이 그 허가된 용도에 사용하기 위하여 소지할 수 있는 실탄은 400발임에도 불구하고, 실탄 3,034발을 보관함으로써 관할관청의 허가를 받지 아니하고 화약류를 소지하였고, ⑵ 2015. 4. 3. 같은 장소에서 탄환의 운동에너지가 0.061㎏m에 이르는 비비탄 권총 1정을 보관함으로써 모의총포를 소지하였다.’ 등 취지의 범죄사실로 기소되었고, 제1심 법원은 2017. 3. 16. 위 범죄사실 등을 각 유죄로 인정하여 징역 8월 및 몰수를 선고하였다(의정부지방법원 2015고단4617).

나. 청구인 및 검사는 이에 불복하여 항소를 제기하였고(의정부지방법원 2017노846), 청구인은 항소심 재판 계속 중이던 2017. 7. 4. 구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’ 제11조 제1항 및 제15조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 항소심 법원은 2017. 8. 14. 위 제청신청을 기각하였다(의정부지방법원 2017초기868). 이에 청구인은 구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’ 제11조 제1항 및 제15조가 죄형법정주의 명확성원칙, 포괄위임금지원칙에 위반되어 위헌이라고 주장하면서 2017. 9. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 금지조항에 해당하는 구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’ 제11조 제1항 및 제15조의 위헌성을 주장하고 있는바, 당해사건이 형사재판이므로 재판에 직접 적용되는 처벌조항도 금지조항과 함께 심판대상으로 삼기로 한다(헌재 2016. 6. 30. 2013헌가1 참조).

따라서 이 사건 심판대상은 ① 구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(1989. 12. 30. 법률 제4154호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 본문의 ‘소지’ 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다), 구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 ‘소지’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, ‘이 사건 위임조항’과 합하여 ‘이 사건 모의총포에 관한 규정’이라 한다), ② 구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것) 제15조 중 ‘총포의 소지허가를 받은 사람이 그 허가된 용도에 사용하기 위하여 소지하는 실탄으로서 행정자치부령이 정하는 수량’ 부분(이하 ‘이 사건 실탄의 수량에 관한 규정’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(1989. 12. 30. 법률 제4154호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것)

제11조(모의총포의 제조ㆍ판매ㆍ소지의 금지) ①누구든지 총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령으로 정하는 것(이하 “모의총포”라 한다)을제조ㆍ판매 또는소지하지 못한다. 다만, 수출하기 위한 목적으로 모의총포를 제조ㆍ판매 또는 소지하는 경우에는 그러하지 아니하다.

구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것)

제73조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.

1.제4조의2 제3항(제6조의2 및 제25조의2의 규정에 의하여 준용되는 경우를 포함한다),제11조 제1항, 제17조 제2항ㆍ제4항, 제31조 제2항 또는 제37조 제1항ㆍ제2항의 규정을 위반한 사람

구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것)

제15조(총포 소지허가에 대한 특례) 제12조 또는 제14조의 규정에 의하여총포의 소지허가를 받은 사람이 그 허가된 용도에 사용하기 위하여 소지하는 실탄ㆍ공포탄ㆍ총용뇌관ㆍ신호용뇌관ㆍ신호용염관ㆍ신호용화전ㆍ신호용화공품 또는 시동약으로서 행정자치부령이 정하는 수량에 대하여는 제10조ㆍ제18조ㆍ제21조 및 제25조의 규정을 적용하지 아니한다.

3. 청구인의 주장

가. 이 사건 위임조항은 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’의 의미가 모양의 유사성만을 가리키는 것인지 기능의 유사성도 포함하는 것인지 불분명하고, 시행령에 그 내용을 위임하면서도 위임의 범위와 정도를 구체적으로 제시하지 않아 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반된다.

나. 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정은 ‘총포의 소지허가를 받은 사람이 그 허가된 용도에 사용하기 위하여 소지할 수 있는 실탄의 수량’이 1인당 소지할 수 있는 총 실탄의 개수를 의미하는 것인지 소지허가를 받은 개별적인 총포 당 실탄의 개수를 의미하는 것인지 전혀 알 수 없고, 실탄의 수량에 대해서 시행규칙에 전부 위임하고 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반된다.

4. 판 단

가. 입법연혁 및 입법취지

(1) 이 사건 모의총포에 관한 규정은, ‘총포ㆍ화약류 단속법’이 1961. 12. 13. 법률 제835호로 제정될 당시에는 존재하지 않다가, 장난감용 모의총포의 제조기술의 발달로 실제 총포와 그 소리, 발사방법, 장전 등이 매우 비슷하여 구별하기 힘들게 되고 이를 이용한 범죄가 증가하자, 1984. 8. 4. 법률 제3743호로 전부개정된 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 단속법’ 제11조에서 처음으로 입법화되었다. 당시 모의총포는 ‘금속’으로 만들어질 것이 요건이었고, 그 소지로 인한 처벌규정은 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금의 형으로 정하였다.

그 후 과학기술의 발달과 함께 금속과 유사한 강도 높은 소재가 개발되고, 진정한 총포와 혼동될 정도로 플라스틱 재질로도 모의총포의 제조가 가능해진 현실을 반영하기 위하여, 1989. 12. 30. 법률 제4154호로 개정된 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’에서는 모의총포에 관한 ‘금속’ 요건이 삭제되었다. 위 법은 1995. 12. 6. 법률 제4989호로 개정되면서 처벌규정의 벌금 상한액이 500만 원으로 상향 조정되었으며, 2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정되면서 처벌규정의 위치가 제73조 제4호에서 심판대상조항인 같은 조 제1호로 바뀌었다.

(2) 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정은, ‘총포ㆍ화약류 단속법’이 1961. 12. 13. 법률 제835호로 제정될 당시에는 존재하지 않다가, 허가받지 않은 자가 총포 및 화공품을 소지하는 것을 엄격히 금지하되 예외적으로 소지를 허용함으로써, 총포 및 화공품의 소지에 관한 행정상의 규제를 강화하여 총포 등에 의한 재해와 사고를 미연에 방지하고 공공의 안전유지에 기여하고자, 1981. 1. 10. 법률 제3354호로 개정된 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 단속법’ 제3조에서 처음으로 입법화되었다. 당시 ‘실포, 공포, 총용뢰관이나 신호뢰관, 신호염관, 신호화전, 신호용화공품 및 시동약’의 수량은 내무부령에서 정하는 것으로 하였다.

그 후 1984. 8. 4. 법률 제3743호로 전부개정된 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 단속법’은 위 제3조의 내용을 제15조에서 규정하였다. 1995. 12. 6. 법률 제4989호로 개정된 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’은 ‘실포’ 등 일본식 용어를 ‘실탄ㆍ공포탄ㆍ총용뇌관ㆍ신호용뇌관ㆍ신호용염관ㆍ신호용화전ㆍ신호용화공품 또는 시동약’으로 변경하였고, 이후 부령명의 변경 이외에 실질적인 내용상 변화 없이 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정에 이르고 있다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙과 포괄위임금지원칙의 관계

청구인은 심판대상조항에 대하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고

도 주장한다. 그러나 그 불명확성은 처벌법규의 구성요건을 대통령령 및 행정자치부령에 위임하고 있기 때문에 발생하는 것이고, 이를 제외한 나머지 부분의 해석에는 별다른 문제점이 존재하지 아니한다. 심판대상조항의 위헌성은 죄형법정주의의 명확성원칙과 포괄위임금지원칙을 병렬적으로 판단할 필요 없이 이 사건 모의총포에 관한 규정이 ‘모의총포의 기준’을 대통령령에, 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정이 ‘실탄의 수량’을 행정자치부령에 각 위임하고 있는 것이 위임입법의 한계를 준수하고 있는지 여부를 심사하는 것으로 가려질 수 있다.

다만, 이 사건 위임조항이 이 사건 처벌조항의 구성요건이 되고, 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정에 반하여 무허가 화약류를 소지한 경우 구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(이하 ‘총포화약법’이라 한다) 제70조 제1항 제2호 및 제12조 제1항에 근거하여 처벌된다는 점을 고려하여, 헌법상 죄형법정주의원칙을 적용하여 위임의 필요성과 예측가능성 기준을 보다 엄격하게 해석ㆍ적용하도록 한다(헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416 참조). 따라서 아래에서는 심판대상조항이 처벌법규로서 위임입법의 필요성과 위임범위의 예측가능성을 갖추고 있는지에 관하여 살펴본다.

다. 이 사건 모의총포에 관한 규정에 대한 판단

(1) 선례의 요지

헌법재판소는 2009. 9. 24. 2007헌마949 결정, 2011. 11. 24. 2011헌바18 결정 및 2013. 6. 27. 2012헌바273 결정에서 이 사건 처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『(가) 위임입법의 필요성

이 사건 모의총포에 관한 규정이 규율하고자 하는 모의총포는 ‘총포는 아니지만 총포의 모양이나 기능을 본뜬 것으로서 이로 인한 위험과 재해를 미리 방지하기 위하여 총포와 마찬가지로 이에 대한 규제의 필요성이 인정되는 것’을 가리키므로, 모의총포는 총포가 무엇인지에 따라 그 구체적 범위가 달라지고 모의총포의 소재나 제조기술의 발달에 따라 규제의 필요 범위도 달라질 것이다.

그런데 총포는 권총ㆍ소총ㆍ기관총ㆍ포ㆍ엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다) 및 총포신ㆍ기관부 등 그 부품으로서(총포화약법 제2조 제1항), 총이나 포의 크기ㆍ총구

의 크기와 구조ㆍ격발방식ㆍ사용되는 탄알의 종류ㆍ총의 용도(군용, 마취용, 도살용, 산업용, 구난구명용 등) 등에 따라 매우 다양할 뿐만 아니라, 새로운 소재의 출현 및 제조기술의 발달에 따라 모양과 성능을 달리한 총이나 포가 개발되고 있으므로 이를 법률에서 상세히 규율하지 않고 그 구체적인 범위를 대통령령에서 정하도록 하는 실정이다(총포화약법 제2조 제1항).

이와 같이 총포가 다양한 만큼 모의총포 역시 각 총포에 대응하여 다양할 수밖에 없고 모의총포의 소재의 다양성, 제조기술의 발달 등에 따라 총포와 유사한 것으로서 규제필요성이 인정되는 새로운 성능의 모의총포도 충분히 등장할 수 있다.

한편, 모의총포의 기능과 관련하여 ‘탄환의 크기, 무게, 모양, 발사된 탄환의 운동에너지 등’과 ‘인명ㆍ신체상의 유해성’의 관계를 검증하고 어느 범위에서 소지 등을 금지할 것인지는 기술적ㆍ전문적 영역에 속한다.

이러한 사정을 고려하면 법률로써 미리 모의총포의 범위에 관한 구체적 내용을 자세히 규정할 수 없고, 따라서 법률에서는 모의총포의 전체적인 기준을 정한 뒤 구체적이고 세부적인 규율은 전문적ㆍ기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의 적절하게 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.

(나) 위임범위의 예측가능성

이 사건 모의총포에 관한 규정은 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’이라는 기준을 제시하고 그 구체적 내용을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다.

먼저, ‘총포’는 총포화약법 제2조 제1항에서 ‘권총ㆍ소총ㆍ기관총ㆍ포ㆍ엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다) 및 총포신ㆍ기관부 등 그 부품으로서 대통령령이 정하는 것’으로 규정하고, 이에 근거한 총포화약법 시행령 제3조는 총포를 자세히 규정하고 있으므로 그 범위가 비교적 명확하다.

다음, 총포와 ‘아주 비슷하게 보이는 것’이란 ‘눈에 보이는 유사성’, 즉 모양의 유사성만을 뜻하는 것으로 볼 여지도 있으나, 총포화약법이 총포 등의 취급에 관한 사항을 규제하여 총포 등으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 한다는 점(제1조 참조)에 비추어 보면, ‘총포와 비슷하다고 여겨지는 것’으로서 모양의 유사성뿐만 아니라 기능의 유사성까지 포함하는 의미라고 할 것이고, 그 유사성의 정도는 총포와 같은 위험성을 갖는 정도를 뜻한다고 보아야 할 것이다.

따라서 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’으로서 하위법령에서 규정될 모의총포란 ‘총포는 아니지만 모양 또는 성능 면에서 총포와 매우 유사하여 총포처럼 위험과 재해를 일으킬 수 있는 것’, 다시 말하면 ‘총포는 아니지만 총포와 같은 위협 수단이 될 수 있을 정도로 총포와 모양이 매우 유사하여 충분히 범죄에 악용될 소지가 있거나(모양의 유사성) 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖춘 것(기능의 유사성)’이라고 충분히 예측할 수 있다. 총포화약법 시행령 제13조 별표 5의2도 이와 같은 취지에서 모의총포의 범위를 구체화한 것으로 보인다.

(다) 그렇다면, 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙이나 포괄위임금지의 원칙에 위반되어 청구인의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.』

(2) 소결

위와 같은 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없다. 따라서 이 사건 모의총포에 관한 규정은 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

라. 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정에 대한 판단

(1) 위임입법의 필요성

이 사건 실탄의 수량에 관한 규정은 총포화약법에 따른 총포 소지허가에 대한 특례로서 ‘총포의 소지허가를 받은 자가 허가받은 용도에 사용하는 실탄으로서 행정자치부령이 정하는 수량’에 대해서는 같은 법 제10조, 제18조, 제21조 및 제25조의 규정을 적용하지 아니함으로써 그 소지, 사용, 양도ㆍ양수를 허용하거나 화약류저장소를 설치할 수 있도록 하는 것이다. 이때 실탄의 수량에 따라 인명ㆍ신체상 유해성 및 위험성이 달라지므로 총포 및 화공품의 제조기술의 발전에 따라 허용할 수 있는 수량의 범위도 달라질 것이다.

총포화약법은 화약류를 화약, 폭약, 화공품 등으로 구분하고 있으며(제2조 제3항), 실탄은 그중 화공품에 속한다(같은 항 제3호 나목). 총포의 소지허가를 받은 자는 용도에 따라 실탄 외에도 공포탄, 총용뇌관, 신호용뇌관, 신호용염관, 신호용화전, 신호용화공품, 시동약을 소지할 수 있고, 이때 총포의 소지허가를 받은 자가 소지할 수 있는 실탄의 수량에 관하여 법률에서 상세히 규율하지 않고 그 구체적인 범위를 행정자치부령에서 정하도록 위임하고 있다(총포화약법 제15조). 실탄을 비롯하여 화공품의 종류가 다양한 만큼 각 화약류의 유해성 및 위험성에 대응하여 그 소지가 허용되는 수량의 범위도 달라질 수밖에 없고, 새로운 소재의 출현 및 제조기술의 발달에 따라 모양과 성능을 달리

하여 개발되고 있으므로 소지할 수 있는 실탄의 수량 범위를 탄력적으로 규정할 필요가 있기 때문이다.

또한, 총포의 소지허가를 받은 자가 그 용도에 사용하기 위하여 소지하는 실탄에 대하여 총포화약법 제10조, 제18조, 제21조 및 제25조의 규정을 적용하지 아니하는 실탄의 수량은 총포학, 화약학, 발파학 등에 관한 기본적인 지식을 전제하는 고도의 전문적ㆍ기술적 사항이다. 이와 같은 취지에서 총포화약법은 화약류 취급의 전문적ㆍ기술적 성격을 고려하여 화약류의 운반(제26조 제4항), 저장(제24조 제1항), 사용(제18조 제4항), 폐기(제20조 제3항) 등에 필요한 기술상의 기준 역시 대통령령에 위임하고 있다. 마찬가지로 총포 소지허가에 대한 특례로서 총포의 소지허가를 받은 자가 허가받은 용도에 사용하기 위하여 소지할 수 있는 실탄의 수량 역시 행정입법을 통하여 규율할 필요가 있다.

이러한 사정을 고려하면, 총포화약법 제12조 또는 제14조에 따라 총포의 소지허가를 받은 자가 소지할 수 있는 실탄의 수량에 관한 구체적인 내용을 법률로써 미리 자세히 규정하기 보다는, 법률에서는 총포 소지허가에 대한 특례만을 정한 뒤 구체적이고 세부적인 수량에 관한 내용은 전문적ㆍ기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의 적절하게 탄력적으로대응할 수 있도록 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.

(2) 위임범위의 예측가능성

이 사건 실탄의 수량에 관한 규정은 ‘총포의 소지허가를 받은 자가 허가받은 용도에 사용하기 위하여 소지하는 실탄’이라는 기준을 제시하고 그 구체적인 수량을 행정자치부령에서 정하도록 위임하고 있다.

‘총포의 소지허가를 받은 자’는 총포화약법 제12조에 따라 예외적으로 총포의 소지를 허가받은 자 또는 같은 법 제14조에 따라 국내 또는 국외에서 개최되는 국제사격경기대회, 수렵대회 또는 무술대회 등에 참가하기 위하여 그 대회에서 사용할 총포의 소지를 허가받은 자로 규정하고 있으므로 그 범위가 비교적 명확하다.

‘허가받은 용도에 사용하기 위하여 소지하는 실탄으로서 행정차지부령으로정하는 수량’이란 총포화약법 제12조 또는 제14조에 따라 소지허가를 받은 개별적인 총포 당 실탄의 개수로 해석될 여지도 있으나, 총포의 소지허가를 받은 사람 당 같은 법 제15조의 특례가 적용되는 총 실탄의 개수로 해석함이 타당하다. 즉, ① 총포화약법은 총포 등을 소지하기 위해서는 소지허가를 받을 것

을 요구하고 있으며, 허가받지 않은 자가 총포 등을 소지하는 것을 엄격히 금지하고 있는 점, ② 개인의 소유물임에도 불구하고 이처럼 총포 등의 소지를 제한하는 이유는 사람을 살상하는 기능을 가지고 있는 총포 등에 의한 위해의 발생을 방지하기 위한 것인 점, ③ 청구인의 주장과 같이 ‘소지허가를 받은 개별적인 총포 당 실탄의 개수’를 의미한다고 해석한다면 소지허가가 내려진 총포가 다량일 경우 허가 없이 보관되는 실탄이 지나치게 늘어나 국민생활의 안전을 심히 위협하게 되는 점, ④ 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정은 ‘총포의 소지허가를 받은 사람’을 기준으로 총포 소지허가에 대한 특례를 적용받는 실탄의 수량을 제한하는 규정 형식을 취하고 있는 점, ⑤ ‘1인당 총포 소지허가에 대한 특례를 적용받을 수 있는 총 실탄의 개수’로 해석하더라도 그 수량을 초과하여 소지를 희망하는 자는 같은 법 제12조 제1항 소정의 화약류에 대한 소지허가를 받아 초과수량을 소지하는 것이 가능하고, 이는 화약류에 대한 소지를 원칙적으로 허가사항으로 정하는 입법취지에 비추어 당연한 귀결이라고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 ‘실탄의 수량’은 총포의 소지허가를 받은 자가 소지할 수 있는 총 실탄의 개수를 뜻하는 것임을 알 수 있다.

이 사건 실탄의 수량에 관한 규정만으로는 행정자치부령으로 정하여질 수량의 상ㆍ하한 등 그 범위가 어느 정도인지 불분명하다고 볼 수도 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 총포의 소지허가를 받은 자에게 특례가 적용되는 실탄의 수량에 관한 내용은 화약류 취급의 전문적ㆍ기술적 성격을 고려하여 행정입법으로서 규율함이 바람직하다. 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정은 총포의 소지허가를 받은 자에 대하여 그 허가된 용도에 사용하기 위하여 소지할 수 있는 실탄에 대하여 예외적으로 총포화약법 제10조, 제18조, 제21조 및 제25조의 규정을 적용하지 아니한다는 내용의 특례를 인정한 것이므로, 총포 및 실탄에 의한 살상 및 위해의 발생을 방지하기 위하여 최소한의 수량이 정하여질 것임을 예상할 수 있다. 특히 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정은 구체적으로 ‘그 허가된 용도에 사용하기 위하여’라는 실탄의 용도에 제한을 두고 있다.

이 사건 실탄의 수량에 관한 규정의 수범자는 총포화약법 제12조 또는 제14조의 규정에 의하여 총포의 소지허가를 받은 사람으로서, 위와 같은 허가를 받으려면 지방경찰청장의 허가 또는 경찰서장의 허가를 받아야 하고(총포화약법 제12조, 같은 법 시행령 제14조, 같은 법 시행규칙 제21조), 그 허가를 받기 전에 총포 및 화약류의 취급 및 관리 등에 관한 법령, 엽총ㆍ공기총 등 사용ㆍ보관 및 취급에 관한 실기 및 안전교육을 받아야 한다(같은 법 제22조). 경찰서

에 총포와 실탄을 보관하는 경우 보관증명서를 발급받게 되며, 총포를 허가받은 용도로 사용하는 경우 등에 한하여 그 보관을 해제하고 총포와 실탄을 반환받을 수 있다(총포화약법 제12조 및 제47조 제2항, 같은 법 시행령 제70조의2). 총포 소지허가의 갱신을 받으려는 사람은 그 신청서를 허가관청에 제출하여야 한다(총포화약법 제16조, 같은 법 시행규칙 제28조). 그렇다면 총포의 소지허가를 받은 사람은 그 허가를 받거나 총포와 실탄을 보관하는 과정에서 본인이 총포 소지허가에 대한 특례로서 예외적으로 소지할 수 있는 실탄의 수량이 어느 정도인지를 예측할 수 있는 정도의 전문지식과 능력을 갖추었다고 보아야 할 것이다.

결국 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정의 입법취지 및 관련 조항들을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 보면, 위 규정이 수범자로 하여금 소지허가 받은 총포를 그 용도에 사용하기 위하여 특별히 소지할 수 있는 실탄의 수량을 전혀 예측할 수 없을 정도로 포괄적으로 입법사항을 위임하고 있다고 보기 어렵다.

(3) 소결

따라서 이 사건 실탄의 수량에 관한 규정은 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

별지

제1조(목적) 이 법은 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 제조ㆍ거래ㆍ소지ㆍ사용 그 밖의 취급에 관한 사항을 규제하여 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는데 이바지함을 목적으로 한다.

구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되

고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것)

제2조(정의) ①이 법에서 “총포”라 함은 권총ㆍ소총ㆍ기관총ㆍ포ㆍ엽총, 금속성 탄알이나 가스등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다. 이하 같다) 및 총포신ㆍ기관부 등 그 부품(이하 “부품”이라 한다)으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.

③ 이 법에서 “화약류”라 함은 다음 각호의 화약ㆍ폭약 및 화공품(화공품:화약 및 폭약을 써서 만든 공작물을 말한다. 이하 같다)을 말한다.

3. 화공품

가. 공업용뇌관ㆍ전기뇌관ㆍ총용뇌관 및 신호뇌관

나. 실탄(실탄;산탄을 포함한다. 이하 같다) 및 공포탄(空包彈)

다. 신관 및 화관

라.도폭선ㆍ미진동파쇄기ㆍ도화선 및 전기도화선

마. 신호염관ㆍ신호화전 및 신호용화공품

바. 시동약(始動藥)

사. 꽃불 그 밖의 화약이나 폭약을 사용한 화공품

아.장난감용 꽃불등으로서 행정자치부령이 정하는 것

자. 자동차 긴급신호용 불꽃신호기

차. 자동차에어백용 가스발생기

구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것)

제10조(소지의 금지) 누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 허가없이 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하여서는 아니된다.

1.법령에 의하여 직무상 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하는 경우

2.제4조 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 제조업자가 그가 제조한 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하는 경우

3.제4조 제3항 단서의 규정에 의하여 화약류를 제조한 사람이 그가 제조한 화약류를 소지하는 경우

4.제6조 제1항의 규정에 의한 판매업자가 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하는 경우

5.제6조 제1항의 규정에 의한 총포판매업자가 같은 조 제2항 단서의

규정에 의하여 판매하는 총용실탄 또는 공포탄을 소지하는 경우

6.제9조 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 수출입허가를 받은 사람이 그 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기를 소지하는 경우

7.제18조 제1항의 규정에 의한 화약류의 사용허가를 받은 사람(제18조 제1항 단서의 규정에 의하여 사용허가를 받지 아니하여도 되는 사람을 포함한다)이 그 화약류를 소지하는 경우

8.제21조 제1항의 규정에 의한 화약류의 양수허가를 받은 사람(제21조 제1항 단서의 규정에 의하여 경찰서장의 양수허가를 받지 아니하여도 되는 사람을 포함한다)이 그 화약류를 소지하는 경우

9.제2호 내지 제8호의 1에 해당하는 사람의 종업원이 그 직무상 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하는 경우

10. 대통령령이 정하는 사람이 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하는 경우

구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것)

제12조(총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 소지허가) ① 제10조 각호의 1에 해당되지 아니하는 사람이 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁을 소지하고자 하는 때에는 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 총포의 경우에는 주소지를 관할하는 지방경찰청장의, 도검ㆍ화약류ㆍ분사기 및 전자충격기ㆍ석궁의 경우에는 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 각각 받아야 한다. 다만, 총포 중 엽총ㆍ가스발사총ㆍ공기총ㆍ마취총ㆍ도살총ㆍ산업용총ㆍ구난구명총 또는 그 부품을 소지하고자 하는 때에는 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 한다.

② 건설공사ㆍ경비 등을 위하여 법인의 대표자 또는 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 산업용총ㆍ가스발사총ㆍ분사기 또는 전자충격기를 소지하고자 하는 때에는 그 법인의 대표자가 허가를 받고자 하는 산업용총ㆍ가스발사총ㆍ분사기 또는 전자충격기의 수 및 이를 소지할 사람을 특정하여 그 법인의 주된 사업장의 소재지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 한다. 이 경우 가스발사총의 소지허가는 이를 소지할 사람이 관계법령에 의하여 무기를 휴대할 수 있는 경우에 한한다.

③총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 소지허가의 범위는

그 종류 및 용도별로 대통령령으로 정한다.

구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(1999. 3. 31. 법률 제5938호로 개정되고, 2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것)

제70조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2.제4조 제1항ㆍ제3항(총포ㆍ화약류에 한한다), 제6조 제1항(총포ㆍ화약류에 한한다)ㆍ제2항(총포ㆍ화약류에 한한다), 제9조 제1항 또는 제12조 제1항(총포ㆍ화약류에 한한다)ㆍ제2항(산업용총ㆍ가스발사총에 한한다)의 규정에 위반한 사람

구 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법 시행령’(2004. 1. 20. 대통령령 제18237호로 개정되고, 2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정되기 전의 것)

제3조(총포) ① 법 제2조 제1항의 규정에 의한 총포는 다음 각호의 총과 포 및 총포의 부품을 말한다.

1. 총

가. 권총(기관권총을 포함한다. 이하 같다)

나. 소총

다.기관총(구경 20밀리미터 미만의 것에 한하며, 기관권총을 제외한다)

라. 엽총