나. 민법 제766조 제1항 의 " 손해를 안 날" 의 의미와 그 입증책임

나. 민법 제766조 제1항 의 " 손해를 안 날" 이란 단지 손해가 발생한 것을 안 것만으로는 부족하고, 그것이 불법행위로 인하여 발생한 것도 함께 알았을 때를 의미하며, 권리자인 피해자가 손해를 안 시기는 시효이익 주장자에게 입증책임이 있다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

원심판결에 의하면 원심은 토지대장은 지적법에 규정된 지적공부의 일종으로서 시초의 지적법(1950.12.1 공포 법률 제165호) 제4조 에는 세무서에 토지대장을 비치한다고 규정되어 있어 토지대장의 비치·관리업무가 국가의 사무라고 해석할 수 있었으나, 그후 개정된 구지적법 (1961.12.8 공포 1962.1.1 시행 법률 제829호) 제4조 에는 서울특별시 또는 시·군에 토지대장을 비치한다고 규정되고 있고, 위 법시 행일자로 지방세법이 개정·시행되어 재산세와 농지세가 시·군세로 조정되었던 점에 비추어 보면 위법 시행 이후부터 토지대장의 비치·관리업무는 지방자치단체인 서울특별시 또는 시·군의 사무이었다고 하겠는 바, 이러한 해석은 현행의 지적법(1975.12.31 공포 1976.4.1 시행 법률제2801호)의 시행에 따라 지적공부의 소관청이 국가기관으로서의 시장·군수로 바뀔 때까지 아무런 변동이 없었다고 할 것이며, 한편 가옥대장(지방세법상 규정된 가옥과세대장과는 다름)의 비치·관리업무를 규정하고 있는 령의 근거는 없고, 법령에 특별한 규정이 없는 한 지방자치단체는 널리 지방주민의 공공이익을 위한 사무를 고유사무로서 행할 수 있도록 되어 있으니 시·군에서 취급하는 가옥대장의 비치.관리업무는 그 지방자치단체의 고유사무라고 볼 수 밖에 없다 는 취지에서 그 판시공무원의 그 판시와 같은 토지대장등본 또는 가옥대장 등본 발급에 관한 불법행위 당시의 토지대장이나 가옥대장의 비치·관리업무는 피고군의 사무였다고 판단하고 있는 바 원심의 위와 같은 판단결론은 이 사건 당시 지적법 및 지방세법 제180조 제7호 등 규정 취지와 시·군의 실무관행에 미루어서 수긍되고 거기에 소론과 같은 법리의 오해가 있다 할 수 없으므로 논지 제1점은 이유없고, 또 피고의 소멸시효의 항변 즉, 소외 1이 이 사건 부동산에 관한 그 명의의 소유권보존등기와 관련하여 공정증서 원본 불실기재등 혐의로 구속되어 사직당국에 의하여 조사를 받고 있는 동안 원고의 직원 및 피고 군의 직원들이 연이어 참고인으로 조사를 받았고, 1971.11.10 원고가 피해정리를 위하여 위 소외 1의 구속해제를 사직당국에 건의하였을 때에 벌써 원고는 이 사건 손해의 발생을 알았고, 그렇지 않다 하더라도 소외 은행이 1972.10경 위 소유권보존등기가 무효임을 전제로 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 등을 상대로 이 사건 부동산에 관한 그들 명의의 소유권보존등기 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 민사소송을 제기하여 그 소송이 어느정도 진행되었던 1973.6.1 경 원고는 이 사건 손해의 발생을 알았을 터이고, 이 사건 소송은 그 때부터 기산하여 민법 제766조 제1항 소정의 소멸시효기간 3년이 경과된 뒤에 제기되었으니 이 사건 손해배상청구권은 시효의 완성으로 소멸되었다는 주장에 대하여 원심은 원고가 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권보존등기가 유효하다고 믿고서 이 사건 부동산을 담보로 하여 대여하였던 금원 상당의 손해를 입었음을 확실하게 안 때는 위 소유권보존등기가 무효라는 이유로 소외 은행이 위 소외 1 등을 상대로 위 등기등의 말소절차이행을 구하였던 민사소송의 판결이 확정된 때라고 할 것이고, 그 판결이 확정된 시기는 1973.6.22 이후이므로 이 사건 소가 제기되었음이 기록상 명백한 1976.6.21까지는 3년이 경과되지 아니하였음이 역수상 명백하다 하여 위 항변을 배척하고 있는 바, 민법 제766조 제1항 소정의 손해란, 위법한 행위로 인한 손해발생의 사실을, 가해자란, 손해배상청구의 상대방으로 될 자를 의미하고, 또한 안 날이란, 피해자나 그 법정대리인이 위 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식하는 것을 뜻하는 것이라고 할 것이므로 결국 여기에서 말하는 " 손해를 안 날" 이란 단지 손해가 발생한 것을 안 것만으로는 충분하지 아니하고 그것이 불법행위로 인하여 발생한 것까지도 함께 알았을 때를 의미하는 것이라 할 것이고, 권리자인 피해자가 손해를 안 시기는 시효의 이익을 주장하는 자가 입증할 책임이 있다 할 것인 바( 대법원 1977.6.7. 선고 76다2008 판결 참조) 기록에 의하여 보면 이 사건에 있어서 피고 소속 공무원이 사실과 다른 이 사건 토지대장 등본과 가옥대장등본을 발부하므로써 이 사건 부동산에 관하여 2중의 소유권보존등기가 경료되었음을 원고가 안 것 즉, 이 사건의 피고로 될 가해자를 안 것이 이 사건 소의 제기일 부터 역산하여 3년 이전임을 단정할만한 아무런 자료가 없으니 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효가 완성되었다고 보지 아니한 원심판단결론을 정당하다 시인되고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판례위배가 있다 할 수 없으니 논지 제2점은 이유없고, 또한 원심판결에 위하면 피고의 과실상계의 항변에 대하여, 피고의 전 거증에 의하여도 이 사건 대출당시 원고 담당직원이 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기가 무효임을 알았다고 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없고, 금융기관이 금원을 대여함에 있어 그 담보로 제공받은 부동산에 관한 등기부 등본을 살펴보아 외견상 적법하게 부동산이 표시되어 있고, 그 소유관계등이 등재되어 있으면 이를 믿음으로써 통상의 주의의무를 다하였다고 볼 수 있을 뿐더러 달리 원고가 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권보존등기가 2중등기라는 사실을 알아낼 수 있었다고 인정할 수 있는 증거도 없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 보면 원고의 담당직원이 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기가 무효임을 알았다고 볼 증거가 없을 뿐더러 소론과 같은 원고의 여신업무규정에 따른 조처를 원고가 취하였다 하여 그 2중등기임을 사전에 알아낼 수 있었다고 엿볼 수도 어렵다 할 것이므로 원고의 과실을 인정치 아니한 원심의 조처는 수긍되고 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지 제3점도 이유없음에 귀착된다.

그러므로 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.