2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 망 B(이하 '망인'이라 한다)은 1997. 3. 1. 육군 소위로 임관한 이래, 1998. 3. 1. 중위로 진급하여 육군 제50보병사단 C연대 제1대대에서 소대장으로 근무하던 중, 1998. 4. 12. 부내 내 간부숙소에서 머리에 비닐봉지를 뒤집어 쓴 채 사망한 상태로 발견되었다.

나. 군수사기관은 망인의 사망사건을 수사한 결과, 망인이 사망 당일 00:45경 동료장교들과의 친교를 위한 술자리를 마치고 숙소에 복귀한 후 성적 쾌감을 느끼기 위해 비닐봉지를 머리에 뒤집어 쓴 채 공기유입을 차단하여 환각 상태를 유지하다가 저산소증으로 질식사(소위 '자기색정사'라 한다)한 것으로 결론지었고, 육군본부 보통전공사망심사위원회는 1998. 4. 28. 망인의 사망을 '변사'(일반사망)로 구분하였다.

다. 그런데 군의문사진상규명위원회는 2009. 10. 21. '망인이 영내 숙소에서 질식사 또는 급성 심장질환으로 추정되는 사고로 사망하였다고 인정한다. 이 사건에 대하여 국방부장관에게 망인의 사망구분에 관한 사항을 재심의할 것을 요청한다'는 내용의 진상규명결정을 하였다.

라. 원고는 망인의 모친으로서 2014. 10, 20. 국방부에 망인의 사망을 순직으로 변경하여 구분해달라는 취지의 사망구분 재심사신청을 하였으나, 국방부 중앙전공사망심사위원회는 2015. 3. 12. '망인의 사망에 대하여 심의한 결과, 전공사상자 처리 훈령(국방부 훈령 제1691호, 2014. 8. 28., 이하 '이 사건 훈령'이라 한다) 별표1이 정한 순직 요건에 해당하지 아니하는 것으로 의결되었기에 기각한다'는 내용의 결정을 하였고, 피고는 2015. 4. 13. 원고에게 '중앙 전공사망 심사결과 통보'라는 제목 하에 그 내용을 통지(이하 '이 사건 통지'라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼이 없음, 갑 제1, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 요지

망인은 순직하였음이 명백하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 통지는 위법하여 취소되어야 한다.

3. 판단

가. 이 사건 훈령의 내용

이 사건 훈령은 군인의 사망을 전사, 순직, 일반사망으로 구분하고, 사망구분은 1차적으로 각 군 참모총장이 보통전공사망심사위원회의 심사를 거쳐 하도록 하며, 그 구분이 관계 법령 적용의 착오 또는 중요 증거 누락에 의한 것이거나 그 구분에 영향을 미칠만한 새로운 증거가 발견되는 경우 2차적으로 사망자 유족의 신청에 의하여 국방부장관이 중앙전공사망심사위원회의 심사를 거쳐 하도록 규정하고 있다(제3조, 제6조 제1, 4항). 한편 이 사건 훈령은 국방부장관으로 하여금 중앙전공사망심사위원회의 심사결과를 각 군 본부에 통보하도록 하고, 각 군 참모총장은 군인의 사망이 전사, 순직으로 구분된 경우 국가보훈처에 국가유공자와 관련된 사실을 입증할 수 있는 서류 등을 첨부하여 그 결과를 통보하는 한편, 유족에 대하여는 사망확인서에 의하여 사망구분을 통지하도록 규정하고 있다(제6조 제7항, 제8조 제1항 제1, 2호).

나. 소송요건 중 대상적격에 대한 판단

피고는, 군인의 사망구분은 군 내부 행정처리 편의를 위한 것일 뿐 국민의 권리·의무에는 직접 영향을 끼치는 것은 아니므로, 이 사건 통지를 행정소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다고 항변한다.

살피건대, 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적 사안에 따라 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 행정소송 제도의 목적이나 사법권에 의한 국민의 권익보호의 기능과 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 결정하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014두2362 판결 등 참조).

이 사건 훈령에 따르면 국방부장관은 원고의 재심사신청에 대하여 중앙전공사망심사위원회의 심사를 거쳐 망인의 사망구분을 하여야 하는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 통지가 비록 '망인의 사망이 순직 요건에 해당하지 않는다'는 내용에 불과하다고 하더라도, 이 사건 훈령이 군인의 사망을 전사, 순직, 일반사망으로 구분하고 있는데 망인이 전사하지 않았음은 명백한 점 등 제반 사정에 비추어, 결국 그 내용을 '망인의 사망을 일반사망으로 구분한다'는 취지로 선해할 수 있다고 보인다.

그런데 이 사건 훈령에 따르면 망인의 사망을 일반사망으로 구분하는 경우, 각 군 참모총장은 국가보훈처에 망인의 사망구분을 통보하지 아니하는데 그칠 뿐이므로(사망구분이 순직이 아닌 것으로 결정되었다고 통보하는 것도 아니다), 이 사건 통지로 인하여 원고에게 어떠한 법률상 불이익이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 통지에도 불구하고 원고로서는 여전히 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률, 군인연금법, 국 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률에 따라 국가보훈처장 등에게 망인의 사체를 국립묘지에 안장하거나, 망인의 사망으로 인한 사망보상금을 청구하거나, 망인을 국가유공자 등록해달라는 청구를 할 수 있고, 국가보훈처장 등이 이 사건 통지의 내용에 기속되어 판단을 하는 것도 아니므로(비록 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행규칙 제3조 제1항이 국립묘지 안장신청시 각 군 참모총장이 발급한 순직증명서의 제출을 요하도록 규정하고 있기는 하나, 그 취지는 대상자의 순직여부 판단을 신속하고 간편하게 확인하기 위한 데에 있을 뿐 순직증명서가 제출되지 아니하면 순직으로 인정할 수 없다는 데에 있는 것으로 보이지는 아니할 뿐만 아니라, 설령 그렇지 않다고 하더라도, 위 시행규칙은 법규적 효력이 없는 것으로 보이므로, 원고로서는 국가보훈처장 등의 국립묘지 안장신청 거부처분에 대하여 행정소송 등을 통해 구제받을 길이 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 그러한 사정만으로 위 인정이 달라지지 아니한다), 이 사건 통지를 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없고, 결국 이 사건 소는 항고소송의 대상적격이 없는 통지를 취소해달라는 소로 봄이 상당하다.

다. 소송요건 중 피고적격에 대한 판단

직권으로 보건대, 이 사건 훈령에 따르면 원고의 신청에 의한 사망구분은 국방부장관이 하여야 하는바, 비록 피고가 이 사건 통지를 하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 통지의 내용이 중앙전공사망심사위원회의 심사결과를 통보하는 내용에 그치고 그 제목도 '중앙 전공사망 심사결과 통보'라고 기재되어 있을 뿐만 아니라 원고도 당초 국방부에 망인의 사망구분 재심사를 신청한 이상, 원고로서도 국방부장관이 이 사건의 피고적격자가 되어야 한다는 사실을 충분히 예상할 수 있었다고 보이므로, 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 제기된 소로 봄이 상당하다.

라. 소결론

따라서 이 사건 소는 부적법하다(망인이 순직한 것인지 여부에 관하여 보더라도, 원고가 제출한 증거들만으로, 망인이 업무와 관련한 재해나 사고로 사망하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 망인은 사망 전날 또는 당일 새벽까지 동료들과 술을 마시고 뒤늦게 숙소로 귀가하였다가 사망한 채로 발견되었던 점, 누군가 망인을 죽이지 않았다면 망인이 머리에 스스로 비닐봉지를 썼다는 것인데 망인이 그렇게 한 이유가 쉽사리 설명되지 아니하는 점 등을 고려할 때 망인이 순직한 것으로 보기도 어렵다고 보인다).

3. 결론

그렇다면 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유성욱

판사 김영하