1. 항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설사 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없는바 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결 ), 제1심판결이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하고 이에 대하여 원고만이 항소한 경우에 항소심이 제1심과는 다르게 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용되지 아니한다.

2. 기록에 의하면, 제1심과 원심은 다음과 같이 판단하였다.

가. 원고의 피고들에 대한 정산금지급청구 부분

(1) 제1심은, 원고가 이 사건 목욕탕 영업 준비를 위하여 피고들로부터 지급받은 금원보다 17,819,730원을 초과지출하였으므로 피고들은 연대하여 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 있다고 인정한 다음, 피고들의 상계항변을 판단함에 있어, 원고가 피고들로부터 지급받은 이 사건 목욕탕 운영자금을 횡령하여 발생한 109,872,600원의 손해배상채무를 인정하고 대등액의 범위 내에서 피고들의 상계항변을 인용함으로써 원고의 청구를 기각하였다.

(2) 이에 대하여 원심은, 원고가 피고들로부터 지급받은 돈이 원고가 지출한 돈보다 67,801,770원이 더 많으므로 원고가 지급받은 돈보다 더 많은 돈을 지출하였음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다며 이를 기각하였다.

나. 원고의 피고 1에 대한 지분양수금반환청구 부분

(1) 제1심은, 원고와 피고 1 사이의 이 사건 지분양도·양수계약은 이 사건 목욕탕의 운영을 위하여 피고 1이 투자한 3억 원의 지분 중 일부인 1억 원 부분을 원고에게 양도하는 것을 내용으로 하는데, 이 사건 목욕탕의 운영사업의 동업자인 피고 2, 3, 4가 이 사건 지분양도·양수계약에 동의하지 아니하여 위 계약은 효력이 없고, 피고 1이 원고로부터 양도대금조로 이전받은 이 사건 아파트는 피고 1의 사위인 소외인 명의로 소유권이전등기가 되어 있어 피고 1의 원상회복의무가 사회통념상 이행불능으로 되었으므로, 피고 1은 그 가액의 배상으로 이 사건 지분양도·양수계약상의 양도대금 상당인 1억 원을 지급할 의무가 있다고 판시한 다음, 피고 1의 상계항변을 판단함에 있어, 원고가 피고 1의 돈 1억 원을 횡령하여 발생한 1억 원의 손해배상채무를 인정하고 대등액의 범위 내에서 피고 1의 상계항변을 인용하여 원고의 청구를 기각하였다.

(2) 이에 대하여 원심은, 이 사건 지분양도·양수계약에 대하여 이 사건 목욕탕의 동업자인 피고 2, 3, 4가 동의하지 아니하여 효력이 없으므로, 피고 1의 지분양도의무는 이행불능이라고 할 것이고, 이와 같은 이행불능을 원인으로 한 원고의 해제의 의사표시에 의하여 이 사건 지분양도·양수계약은 적법하게 해제되었다고 할 것이므로, 피고 1은 원고에게 위 지분양도·양수계약에 의하여 이전받은 이 사건 아파트를 원상회복할 의무가 있는바, 원고는 위 소외인을 상대로 명의신탁 등의 원인무효를 원인으로 소유권이전등기의 말소등기를 청구하거나 피고 1이 임의로 위 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 여지가 있어 사회통념상 피고 1의 원상회복의무가 이행불능으로 되었다고 단정하기 어렵다고 판단하여, 피고 1의 위 아파트에 관한 원상회복의무가 이행불능으로 되었음을 전제로 하는 원고의 청구는 받아들일 수 없다며 이를 기각하였다.

3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 제1심판결에 대하여는 원고만이 항소하였고, 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 아니하였음이 기록상 명백한바, 이와 같이 제1심판결이 원고가 청구한 정산금지급채권 및 지분양수금반환채권의 발생을 인정한 후 피고들이 한 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하고 이에 대하여 원고만이 항소한 경우에 원심이 원고의 정산금지급채권이나 지분양수금반환채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각(그 결과 원고의 항소를 기각)하는 것은 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용될 수 없다.

나. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 정산금지급채권이나 피고 1에 대한 지분양수금반환채권의 발생이 인정되지 않는다고 판단하여 원고의 항소를 기각한 것은 심판의 범위에 관한 민사소송법 제415조 의 해석 적용을 잘못하였거나 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 데서 비롯된 것이고, 이와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.