나. 이 사건 조항이 다른 지방자치단체 주민들에 비하여 서울특별시 주민인 청구인들을 차별하는지 여부(소극)

다. 이 사건 조항이 22:00 이후 개인과외교습을 받는 자들에 비하여 학생 및 학부모인 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하는지 여부(소극)

라. 이 사건 조항이 학교 등 다른 교육주체에 비하여 학원 운영자 및 강사인 청구인들을 합리적인 이유 없이 차별하는지 여부(소극)

전, 학교교육의 충실화, 부차적으로 사교육비의 절감이므로 법익 균형성도 총족하므로 이 사건 조항이 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 제한하였다고 하여 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 자녀교육권 및 직업수행의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

나. 조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 불가피한 결과이므로, 이 사건 조항으로 인하여 청구인들이 다른 지역의 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다 하더라도 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

다. 이 사건 조항은 학생 및 학부모인 청구인들이 22:00 이후에 개인과외교습을 받는 것 자체를 금지하는 것은 아니고, 개인과외교습을 받을 것인지 여부는 개인의 선택에 맡겨져 있으므로 이 사건 조항이 청구인들과 22:00 이후에 개인과외교습을 받는 자들을 차별하였다고 볼 수 없다.

라. 이 사건 조항이 학교, 교육방송 및 다른 사교육에 대하여는 교습시간을 제한하지 않으면서 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하였다고 하여도 공교육의 주체인 학교 및 공영방송인 한국교육방송공사가 사교육 주체인 학원과 동일한 지위에 있다고 보기 어렵고, 다른 사교육인 개인과외교습이나 인터넷 통신 강좌에 의한 심야교습이 초래하게 될 사회적 영향력이나 문제점이 학원에 의한 심야교습보다 적으므로 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하였다고 하여 이를 두고 합리적 이유 없는 차별이라고 보기는 어려운바, 이 사건 조항이 학원 운영자 등의 평등권을 침해하였다고 보기는 어렵다.

재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 반대의견

이 사건 조항의 입법목적은 심야교습을 금지함으로써 학생들의 건강과 안전을 보호하고 학교교육의 충실화를 유도하기 위한 것이나 학교 밖의 교육영역에 있어서 교습시간 자체를 규제함으로써 학교교육의 충실화를 유도한다는 것은 정당한 입법목적이라고 보기 어렵고, 현 입시체제하에서 학원 등에서의 교습시간을 제한한다고 하더라도 위 입법목적을 달성하기에 적절한 방법이라고 보기 어렵다. 또한 교습시간을 제한함에 있어서도 실질적으로 학원의 교습이 가능한 시간이 확보되도록 하여야 하는바, 22:00까지만 학원 교습이 허용되어 사실상 강제적으로 실시되고 있는 야간 자율학습이 끝난 후에는 학원 교습이 불가능한 실정이다. 특히 고등학생의 경우에는 육체적 성장이 완성된 상태이고 전국적인 대학입시 경쟁에 직면해 있는 상황을 감안하면 고등학생조차 22:00까지만 학원 교습을 허용하는 것은 사실상 학원 교습을 불가능하게 하는 것이다. 그리고 학생들의 상황, 교습의 형태나 내용을 전혀 고려하지 않고 보호자의 동의가 있다고 하더라도 22:00 이후의 교습이 전면적으로 금지되어 청구인들의 기본권을 과도하게 제한하면서 오히려 적발의 위험성으로 인한 사교육비의 증가, 고액 개인과외교습 유발로 인한 경제적 불평등을 야기하게 될 것이다. 따라서 이 사건 조항은 기본권 제한의 비례원칙에 반하여 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 학부모의 자녀교육권 및 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해하였으므로 헌법에 위반된다.

또한 대학교 및 일부 중등학교에의 진학 경쟁이 전국의 수험생들을 대상으로 이루어지는 현실에서 이 사건 조항은 사실상 학원교습이 불가능한 시간으로 서울특별시 학원 및 교습소의 교습시간을 제한하여 학원 교습을 받고자 하는 학생들의 교습의 기회를 아예 박탈하고 있으므로 이는 결국 자치입법권의 한계를 넘어서는 것으로서 교습시간을 제한하지 않거나 이 사건 조항보다 교습시간을 상대적으로 늦게 규정하고 있는 지방자치단체의 학생들 및 학원영업자들과 비교하여 청구인들의 평등권을 침해한다.

또한 학생들의 건강과 안전 보호 및 학교교육의 충실화라는 이 사건 조항의 입법목적을 고려하면 학교, 교육방송 및 인터넷 강좌를 통한 심야교습도 제한되어야 함에도 이는 전혀 규제하지 않고 학원의 교습시간만을 제한하는 것은 합리적 이유 없는 차별이다. 또한 사교육에 있어서 고액의 비용 등을 이유로 개인과외교습으로 인한 폐해가 학원보다 더 큰 상황임에도 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하는 것은 합리적 이유 없이 학원 및 교습소 운영자를 차별하는 것이다.

재판관 조대현의 반대의견에 대한 보충의견

이 사건 조례는 학원법 제16조 제2항의 위임에 따른 것인바, 학교교육을 개선하지 아니한 채 사교육이나 학원교습을 제한하여 달성하려는 입법

목적은 합리성을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 개인교습 기타 다른 학습방법을 제한하지 않는 이상 그러한 입법목적은 달성되기 어렵다. 따라서 학원법 제16조 제2항은 학생의 학습권과 학부모의 교육권 및 학원의 직업수행의 자유를 정당한 사유도 없이 침해하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되고, 그에 따라 제정된 시·도 조례 규정도 교습시간 제한의 정도를 따질 필요도 없이 헌법에 위반되므로 이 사건 조례 조항이 헌법에 위반된다고 선언할 뿐만 아니라, 헌법재판소법 제75조 제5항에 따라 학원법 제16조 제2항에 대해서도 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.

학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제794호로 개정된 것) 제16조 제2항

헌재 2008. 9. 25. 2005헌바74 , 공보 144, 1256, 1260

나. 헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 , 판례집 7-1, 564, 575

대리인 법무법인 한영

담당변호사 류관석 외 3인

가. 사건의 개요

(1) 청구인 김○욱은 2008. 9. 4. 학교교과교습학원을 설립, 운영하는 자이고, 청구인 최○주는 2008. 9. 5. 서울시 강서교육청에 강사 등록을 하고 위 김○욱 운영의 학원에서 학생들을 가르치는 강사이며, 청구인 이○희, 정○영, 홍○희는 고등학교 1학년 또는 2학년에 재학 중인 학생이고, 청구인 정○숙, 이○순, 하○이, 정○진, 홍○윤, 권○진, 이○곤은 위 학생들의 부모 내지는 초등학교·중학교·고등학교에 다니는 자녀를 둔 학부모이다.

(2) 청구인들은 ‘서울특별시 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 조례’(2008. 4. 3. 조례 제4624호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다.) 제5조 제1항에서, 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 05:00부터 22:00까지로 제한함으로써, 학교교과교습학원 운영자 및 강사인 청구인 김○욱, 최○주에 대하여는 직업수행의 자유 내지 영업의 자유와 평등권 등을, 학생인 청구인 이○희, 정○영, 홍○희에 대하여는 인격의 자유로운 발현권을, 학부모인 청구인 정○숙, 이○순, 하○이, 정○진, 홍○윤, 권○진, 이○곤에 대하여는 부모의 자녀교육권을 각 침해하였다고 주장하면서, 2008. 10. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 규정하고 있는 ‘서울특별시 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 조례’(2008. 4. 3. 조례 제4624호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제5조 제1항 본문(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

서울특별시 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 조례(2008. 4. 3. 조례 제4624호로 개정된 것) 제5조(학원의 교습시간) ①법 제16조 제2항의 규정에 의한 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간은 05:00부터 22:00까지로 한다. 다만, 독서실은 관할 교육장의 승인을 받아 이를 연장할 수 있다.

[관련조항]

학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2006. 9. 22. 법률 제794호로 개정된 것) 제16조(지도ㆍ감독 등) ② 교육감은 학교의 수업과 학생의 건강 등에 미치는 영향을 고려하여 시ㆍ도의 조례로 정하는 범위에서 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 정할 수 있다. 이 경우 교육감은 학부모 및 관련 단체 등의 의견을 들어야 한다.

제17조(행정처분) ① 교육감은 학원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 교습과정의 전부 또는 일부에 대한 교습의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 그 등록을 말소하여야 한다.

9.그 밖에 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우

서울특별시 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 조례 제10조(행정처분기준)법 제17조의 규정에 의한 행정처분은 다음과 같으며, 행정처분의 대상ㆍ기준ㆍ

절차ㆍ기타 필요한 사항은 교육감이 따로 정한다.

1.행정처분 종류는 경고 및 시정명령ㆍ정지ㆍ등록말소(폐지)로 하되, 정지 및 시정명령의 경우 그 기간을 정하여야 한다.(개정 1999. 9. 27.)

2.행정처분은 위반 사항의 경중ㆍ위반정도 및 반복 위반 회수 등을 기준으로 한다.

서울특별시 학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 조례 시행규칙

제15조(행정처분 기준)① 법 제17조 및 조례 제10조의 규정에 의한 행정처분기준은 별표4와 같다.

[별표 4](개정 2000. 1.19)

행정처분기준

※ 행정처분 적용기준

1.벌점 산출은 별표 ꡒ위반 사항 벌점표ꡓ에 의하고, 위반사항이 2개 이상일 경우에는 각 벌점을 합산한다.

2.동일 사항 위반 횟수는 위반 일로부터 1년 이내의 것 (행정처분일 기준)을 대상으로 산정 한다.

3., 4. 삭제

5.동일 위반사항 중 위반내용 및 정도를 달리하여 반복 위반하였을 경우에는 위반내용 및 정도별 위반횟수를 적용한 벌점을 합산하여 산정 한다.

위반 사항 벌점표

2. 청구인들의 주장요지 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 이 사건 조항은 학습자인 학생들의 인격의 자유로운 발현권, 학부모의 교육권 및 학원 운영자 및 학원 강사의 직업수행의 자유를 제한하고 있다.

이와 같은 기본권들은 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 의한 제한을 받을 수 있으나 제한하는 경우에는 법치국가적 요청인 비례의 원칙을 준수하여야 한다.

그러나 학원의 건전한 발전을 도모함으로써 평생교육 진흥에 이바지 하게 하고 청소년의 과도한 학원 교습을 방지하며 늦은 귀가로 인한 폐단을 방지하고자 하는 입법목적의 정당성은 인정된다고 하더라도 이미 교육방송, 인터넷 강의 및 개인과외교습자에 의한 교습시간에는 제한이 없어 학원 및 교습소의 교습시간을 제한하는 것으로는 입법 목적을 달성하기에 적절한 방법이 아니다.

또한 각 학교의 학생마다 배우고자 하는 내용과 시간이 다를 수 있고, 나이에 따른 교육 여건, 환경, 교과과정 및 신체의 성장 정도가 다름에도 불구하고 이 사건 조항은 일률적으로 교습시간을 05:00부터 22:00으로 제한하여 최소침해성원칙에 위반된다.

교습시간을 22:00으로 제한함으로써 얻는 공익도 추상적인 예측인데 비하여 이로 인하여 청구인들이 침해받는 기본권은 구체적인 이익이고, 서울시 각급 학교들의 심야교육의 실태, 개인과외교습, 교육방송 및 인터넷 강의 교육의 실태, 학교에서의 야간 학업시간을 고려해 보면 이 사건 조항에 의하여 보호하려는 공익보다 침해되는 사익이 크므로 법익의 균형성도 충족하지 못한다.

(2) 이 사건 조항은 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간만 제한하여 위 학원 등에 종사하는 자들을

학교, 개인과외교습, 인터넷교습 또는 방송교습에 종사하는 자들에 비하여 합리적 이유 없이 차별하고 있고, 학생인 청구인들 및 학부모인 청구인들을 개인과외교습을 받는 자들에 비하여 합리적 이유 없이 차별하고 있다.

또한 이 사건 조항은 교습시간을 제한하지 않거나, 이 사건 조항보다 교습시간을 늦게까지 규정하고 있는 다른 지방자치단체 주민들에 비하여 서울시 주민인 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하고 있다.

나. 서울특별시 교육감의 의견요지

(1) 각급 학교의 정규 하교시간이 대체로 17:00 이내에 있고, 학교에서의 방과 후 활동은 학생 및 학부모의 동의에 의해 이루어지고 있어 기본적으로 22:00까지는 학원 등에서의 교습이 가능하다.

학교교과교습학원 및 교습소는 개인과외, 교육방송 등과 달리 집합식 강의와 학원 간 수강생모집 경쟁으로 인한 학원과외 과열 유발, 학생의 건강 저해, 학교 수업 집중도 저하 등 학교교육에 미치는 영향을 고려한 불가피한 제한이고, 심야교습을 허용하였을 경우 학원간 심야교습경쟁으로 인한 폐해, 학생의 건강 및 학교수업의 저해 등의 문제점이 이 사건 조항에 의해 제한되는 사익보다 크다.

또한 각급 학교 재학생 간 교육시간을 구분하지 않은 이유는 사실상 구분이 곤란하고 교습대상 세분화에 따른 또 다른 규제의 문제, 지도감독의 비용 및 실효성 문제 등이 대두되었기 때문이다.

따라서 이 사건 조항이 교습시간을 제한하였다고 하여 청구인들의 직업수행의 자유, 인격의 자유로운 발현권 및 부모의 자녀교육권이 침해되었다고 볼 수 없다.

(2) 학교교과교습학원 및 교습소에 대하여만 심야교습을 제한한 것은 학원 등이 사교육에서 차지하는 비중도 64%로 월등히 높다는 점, 집합식 강의와 학원간 수강생 모집 과열 현상, 학교교육에 미치는 영향 등 학원 및 교습소의 특성을 종합적으로 고려한 것이고, 다른 지방자치단체와 규제시간이 다른 것도 서울시의 특수한 학원의 행태와 환경을 고려한 불가피한 선택으로서 합리적 차별이므로 이 사건 조항이 청구인들의 평등권을 침해하는 것도 아니다.

다. 교육과학기술부 장관의 의견요지

서울특별시 교육감의 의견요지와 대체로 같다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 보충성 인정 여부

이 사건 조항은 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 제한하고 있을 뿐이므로 비록 그로 인하여 학원 운영자 등이 교습시간을 제한받는다고 하여도 위 조항을 그 상대방과 적용사건이 특정되는 처분적 조례로서 항고소송의 대상이 된다고 볼 수 있을지는 의문이다.

그렇다면 이 사건 조항에 대한 소송을 일반 법원에 제기하더라도 이 사건 조항이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부가 객관적으로 불확실하고 이 사건 조항에 대하여 법원에서 항고소송의 대상으로 인정받은 적도 없는바, 청구인들에게 항고소송에 의한 권리구제절차를 거치도록 요구하거나 기대할 수 없으므로 보충성의 예외를 인정하여 헌법소원을 허용함이 상당하다.

나. 소 결

기타 적법요건의 흠결은 없으므로 이 사건 심판청구는 적법하다.

4. 판 단

가. 교습시간에 관한 규제 및 이 사건 조항의 내용

(1) 교습시간에 관한 규제

‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’(이하, ‘학원법’이라 한다)에 의하면 교육감은 교습시간에 대하여 시⋅도의 조례로 정하는 범위에서 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 정할 수 있는데(동법 제16조 제2항), 이는 각 지역의 교육사정에 맞추어 합리적으로 교습시간을 정할 수 있도록 하기 위함이다.

학원법이 2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전에는 교습시간 제한에 관한 아무런 위임규정을 두고 있지 않았다. 그러나 서울특별시교육청은 교육감은 학원 및 교습소의 건전한 발전을 위하여 적절한 지도ㆍ감독을 하여야 한다는 학원법상 지도⋅감독 규정에 따라 1999. 9.경 학원교습시간을 05:00부터 22:00까지로 제한하는 내용의 조례규정을 제정했고, 그 후 인천, 대구 등 다른 지방자치단체도 학원의 교습시간을 제한하는 조례를 제정하였다.

그런데 서울행정법원이 2005. 4. 7. 선고한 2004구합36557 시정명령취소 사건에서 학원의 교습시간을 제한하는 서울시의 조례는 지방자치법 제15조 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례에 해당하고 따라서 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임이 필요함에도 학원법은 학원의 교습시간제한에 대하여는 아무런 위임규정을 두고 있지 아니하므로 위 조례 규정은 지방자치법 제15조에 위반한 것으로서 무효라고 판단하였고, 이에 따라 입법자는 학원법을 2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정하면서 조례에 의한 교습시간제한에 관한 위임규정을 신

설하였다(법 제16조 제2항).

학원법 제16조 제2항에 의하면 시⋅도의 조례로 교습시간을 정할 수 있는 것은 학교교과교습학원 및 교습소에 한정되는바, 학원 중 학교교과교습을 하지 아니하는 학원의 경우 및 학원이나 교습소시설을 하지 아니한 교습의 경우(개인과외교습, 인터넷 및 방송교습 등)는 교습시간의 규제를 받지 않는다. 또한 교육감은 조례로 정하는 범위에서 학교의 수업과 학생의 건강 등에 미치는 영향을 고려하여 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 정할 수 있다.

(2) 이 사건 조항의 내용

이 사건 조항은 서울특별시의 경우 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간은 05:00부터 22:00까지로 규정하고 있다.

학원법 제16조 제2항은 교육감이 조례로 정하는 범위에서 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 정할 수 있다고 규정하고 있으나, 이 사건 조례 시행규칙에 의하면 교육감이 교습시간을 정하고 있지는 않다.

학원법 제17조에 의하면 교육감은 학원법 또는 학원법에 따른 명령을 위반한 경우 행정처분을 할 수 있는바, 위 조례 시행규칙 별표 4(행정처분기준)에 의하면 학원 등이 교습시간을 무단 연장하였을 경우 매회 위반시 5점의 벌점이 주어지고 반복횟수별로 벌점을 합산하여 경고(20-30점), 정지(31-65점) 및 등록말소(66점 이상) 등의 행정처분을 하고 있다.

나. 이 사건 조항에 의해 제한되는 기본권

(1) 청구인 김○욱, 최○주의 직업수행의 자유 제한

이 사건 조항은 서울특별시 내 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하고자 하는 자 및 학원강사의 영업시간을 제한함으로써 헌법 제15조의 직업수행의 자유에 포함되어 있는 직업수행의 자유를 제한하는 규정이다.

(2) 청구인 학생들의 인격의 자유로운 발현권 제한

헌법재판소는 과외교습금지에 관한 98헌가16 사건에서 학습자로서의 아동과 청소년은 되도록 국가의 방해를 받지 아니하고 자신의 인격, 특히 성향이나 능력을 자유롭게 발현할 수 있는 권리가 있고, 그의 인격권은 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호되는바, 헌법은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리를 부여한다고 판시하면서 과외교습금지는 결국 아동과 청소년의 행복추구권에 포함된 ‘인격의 자유로운 발현권’을 제한한다고 판시하였다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 , 판례집 12-1, 427, 455-456 참조).

이 사건 조항은 비록 직접적으로는 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하는 자의 영업시간을 제한하고 있지만, 그 결과 실질적으로는 학습자의 위치에 있는 초ㆍ중ㆍ고등학생 등이 학교교과교습학원 또는 교습소에서 국가에 의한 시간의 제한 없이 배우는 행위를 제한함으로써 배우고자 하는 아동과 청소년의 행복추구권에 포함된 ‘인격의 자유로운 발현권’이 제한된다.

(3) 청구인 학부모의 자녀에 대한 교육권 제한

헌법은 제36조 제1항에서 혼인과 가정생활을 보장함으로써 가족의 자율영역이 국가의 간섭에 의하여 획일화ㆍ평준화되고 이념화되는 것으로부터 보호하고자 하는바, 가족생활을 구성하는 핵심적 내용 중의 하나가 바로 자녀의 양육과 교육이다. 자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. ‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 , 판례집 12-1, 427, 446 참조).

학교교육의 범주 내에서 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 , 판례집 12-1, 427, 450-451 참조).

이 사건 조항은 교습시간을 제한함으로써 자녀교육에 대한 결정권인 부모의 교육권을 제한하는 규정이다.

(4) 그러므로 이 사건 조항에 의하여 제한되는 기본권은, 배우고자 하는 아동과 청소년의 인격의 자유로운 발현권, 자녀를 가르치고자 하는 부모의 교육권, 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하는 자의 직업수행의 자유이다.

다. 학생의 인격의 자유로운 발현권, 학부모의 자녀교육권 및 학원 운영자 등의 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 기본권제한의 한계로서의 비례의 원칙

국가는 학교교육에 관한 한, 교육제도의 형성에 관한 폭넓은 권한을 가지고 있지만, 학교교육 밖의 사적인 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 자녀교육권이 우위를 차지하고, 국가 또한 헌법이 지향하는 문화국가이념에 비추어, 학교교육과 같은 제도교육 외에 사

적인 교육의 영역에서도 사인의 교육을 지원하고 장려해야 할 의무가 있으므로 사적인 교육영역에 대한 국가의 규율권한에는 한계가 있다.

국가는 개인의 기본권을 보장해야 하므로 국가가 과외교습과 같은 사적으로 이루어지는 교육을 제한하는 경우에는 특히 자녀인격의 자유로운 발현권과 부모의 교육권을 존중해야 하는바, 부모에게는 제도교육이 충족시키지 못하는 자녀교육의 영역에서 부모의 특별한 소망이 실현될 수 있는 기회가 열려있어야 하며, 자녀에게는 국가의 간섭을 받음이 없이 사교육을 통하여 자신의 다양한 능력, 성향을 발전시킬 수 있는 기회가 보장되어야 한다. 그러나 부모의 교육권, 자녀의 인격발현권이 절대적 기본권이 아니므로 당연히 다른 기본권과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 의한 제한을 받을 수 있다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 , 판례집 12-1, 427, 460 참조).

특히 부모의 자녀교육권은 다른 기본권과는 달리, 기본권의 주체인 부모의 자기결정권이라는 의미에서 보장되는 자유가 아니라, 자녀의 보호와 인격발현을 위하여 부여되는 기본권이다. 다시 말하면, 부모의 자녀교육권은 자녀의 행복이란 관점에서 보장되는 것이며, 자녀의 행복이 부모의 교육에 있어서 그 방향을 결정하는 지침이 된다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 , 판례집 12-1, 427, 447 참조).

따라서 부모는 자녀의 교육에 있어서 자녀의 정신적, 신체적 건강을 고려하여 교육의 목적과 그에 적합한 수단을 선택해야 할 것이고, 부모가 자녀의 건강에 반하는 방향으로 자녀교육권을 행사할 경우에는 헌법 제31조는 부모 외에도 국가에게 자녀의 교육에 대한 과제와 의무가 있다는 것을 규정하고 있으므로 국가는 부모의 자녀교육권을 제한할 수 있다.

학원 운영자 등의 직업수행의 자유 또한 본질적인 내용에 대한 침해가 아닌 한 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 제한될 수 있다(헌재 2008. 9. 25. 2005헌바74 , 공보 144, 1256, 1260).

다만, 기본권을 제한하는 경우에는 법치국가적 요청인 비례의 원칙을 준수하여야 할 것이다.

(2) 입법목적의 정당성과 수단의 적정성

학원의 교습시간을 제한함으로써 달성하고자 하는 입법목적은 과열된 학원교습으로부터 수면시간 및 휴식시간을 확보하여 학생들의 건강과 여가를 보장하고, 학교교육을 정상화하며, 학부모의 경제적 부담을 덜어주는 동시에 비정상적인 과외교습경쟁이 초래하는 사교육기회의 차별을 최소화하며, 나아가 국가적으로도 비정상적인 교육투자로 인한 인적, 물적 낭비를 줄이자는데 있다고 할 것이므로 이러한 입법목적은 정당하다.

또한 학원의 교습시간을 제한하게 되면 학생들이 보다 일찍 귀가하여 여가와 수면을 취할 수 있으므로 이러한 수단이 위 입법목적의 달성에 기여한다는 점은 의문의 여지가 없는바, 수단으로서의 적합성도 인정된다.

(3) 피해의 최소성 및 법익의 균형성

사교육의 영역은 앞서 본 바와 같이 사회의 자율영역으로서, 자녀의 인격발현권ㆍ부모의 자녀교육권이 국가의 규율권한에 대하여 원칙적으로 우위를 차지하고, 사적으로 가르치고 배우는 행위 그 자체는 타인의 법익이나 공익을 침해하는 사회적으로 유해한 행위가 아니라 오히려 기본권적으로 보장된 행위이자 문화국가가 장려해야 할 행위이다. 다만, 기본권의 행사과정에서 사회적 위험이 발생하는 등 예외적인 경우에 한하여 국가가 개입하여 규율해야 할 필요가 있을 뿐이므로 입법자가 과외교습에 대한 규제를 하고자 하는 경우에는 입법목적을 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 존중하고 최소로 침해하는 수단을 선택해야 한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 , 판례집 12-1, 427, 463 참조).

이 사건 조항으로 인한 교습시간의 제한은 학원에서의 교습 자체를 금지하거나 학생들에 대한 교습 자체를 금지하는 것이 아니라 원칙적으로 교습은 보장하면서 청소년의 건강권, 여가권, 귀가시의 안전 및 학교수업의 충실화를 위하여 심야에 한하여 교습시간을 제한하는 방법을 택하고 있는바, 학생들은 05:00부터 22:00까지 학원 등에서의 교습이 가능하다.

또한 이 사건 조항은 학원법에서 위임한 범위에 따라 학원 및 교습소에서의 심야교습만 금지하고 있는바, 학원법이 학교교과교습학원과 교습소에 대하여만 교습시간을 제한한 이유는 교습소를 포함한 학원은 사교육 유형 중 참여율이 가장 높고, 학습시간이 학원에 의하여 정해져 학생들이 자율적으로 학습시간을 정할 수 없으며, 학습장소가 학생의 주거지가 아니므로 심야교습에 의한 폐해의 정도 및 사회적 파급효과가 가장 크기 때문이다.

따라서 학생과 학부모인 청구인들에 대하여 보건대, 학습자가 교습시간과 장소를 자유롭게 결정할 수 있어 상대적으로 심야교습으로 인한 폐해의 정도가 적은 인터넷통신강좌나 사교육비를 절감하고 열악한 교육환경의 학생들에게 학습의 기회를 제공하는 교육방송(EBS) 시청을 통한 학습까지 금지되는 것은 아니다. 즉, 학생과 학부모인 청구인들은 특정 시간에 특정한

수단에 의한 교습만이 제한될 뿐이므로 학생들은 제한되는 시간 외의 시간에는 학원에서의 교습이 가능하고, 학원 교습이 제한되는 시간에는 학원 교습 외 다른 수단에 의한 교습은 얼마든지 가능하다.

학원 운영자 등에 대하여 보더라도 이 사건 조항이 일정한 시간을 제한하고는 있으나 학원 교습 자체를 금지하는 것은 아니고, 제한되는 시간도 학교의 정규 수업 시간이 종료된 직후 바로 제한되는 것이 아니라 22:00 후부터 교습이 제한되는 것이므로 방과 후부터 제한되는 시간 전까지는 교습시간이 충분히 확보될 수 있다.

이에 대하여 청구인들은 고등학생의 경우에는 학교에서의 야간자율학습이 너무 늦게 종료하므로 이 사건 조항으로 인하여 사실상 학원에서의 교습이 불가능하다고 주장한다.

그러나 야간 자율학습은 학생⋅학부모의 희망에 따라 실시하여야 하고 강제성을 지니지 않도록 운영되고 있으므로 학원 등에서의 교습을 원하는 학생들이 야간자율학습 대신 학원 등의 수강을 선택하는 것이 금지되는 것은 아니다.

가사 청구인들의 주장대로 사실상 야간 자율학습이 강제적으로 운영되어 학원 등의 수강이 불가능하다고 하더라도 이는 개별 학교의 학습시간 운영으로 나타나는 문제점일 뿐, 이 사건 조항으로부터 직접 파생되는 문제점은 아니라 할 것이다.

또한 청구인들이 주장하는 바와 같이 야간 자율학습 후 실질적으로 학원 교습이 가능한 시간까지 심야교습이 허용된다면 학생들의 건강과 안전을 보호하려는 이 사건 조항의 입법목적이 달성되기란 요원해 보이고, 모든 학교의 야간 자율학습 시간에 맞추어 심야교습제한의 시간을 정해야 하는 문제가 발생할 것이다.

또한 청구인들은 서울시 조례 조항이 각급 학교별 차이를 고려하지 않고 일률적으로 교습시간을 22:00까지로 정한 것은 과도한 기본권 제한이라고 주장한다.

서울시 조례 조항의 위임 근거 조항인 학원법 제16조 제2항에 의하면 교육감은 학교의 수업과 학생의 건강 등에 미치는 영향을 고려하여 시ㆍ도의 조례로 정하는 범위에서 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 정할 수 있고, 이 경우 교육감은 학부모 및 관련 단체 등의 의견을 들어야 한다고 규정되어 있는바, 이에 따라 서울시 의회는 교습시간에 관한 조례를 개정함에 있어서 공청회와 토론회 및 의견조회 등을 통해 교습시간대별 선호 현황을 조사한 후 이를 참작하여 교습시간을 22:00까지로 규정하였다.

그런데 고등학생도 성장과 피로회복을 위한 충분한 수면시간의 확보는 초등학생이나 중학생과 마찬가지로 중요하다는 점을 감안하면 서울시의회가 공청회 등 의견수렴 절차를 거쳐 고등학생을 포함한 청소년들이 학원의 수업을 마치고 귀가하여 실제 수면을 취할 수 있는 시간, 학교 및 학원의 과제 수행 시간, 적정한 수면시간 및 등교시간 등을 고려하여 일률적으로 교습시간을 22:00까지로 정하였다고 하여 이를 두고 과도한 기본권 제한이라고 보기는 어렵다.

따라서 이 사건 조항에 의한 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 교육권 및 직업수행의 자유에 대한 제한은 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없다.

나아가 이 사건 조항으로 인하여 제한되는 사익은 22:00부터 05:00까지 학원이나 교습소에서의 교습이 금지되는 불이익인 반면, 이 사건 조항이 추구하는 공익은 학생들의 건강과 안전, 학교교육의 충실화, 부차적으로 사교육비의 절감이라고 할 수 있는바, 이 사건 조항으로 인하여 제한되는 사익이 이 사건 조항이 추구하는 공익보다 더 중대한 것이라고 보기 어렵다.

(4) 소 결

따라서 이 사건 조항이 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 제한하였다고 하여 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 교육권 및 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

라. 평등권 침해 여부

(1) 교습시간을 제한하지 않거나 이 사건 조항보다 교습시간을 상대적으로 늦게 규정하고 있는 다른 지방자치단체의 주민과의 차별에 관한 판단

학원법은 교습시간에 대하여 시⋅도의 조례로 그 범위를 정하도록 규정하고 있는데(동법 제16조 제2항), 이는 각 지역의 교육사정에 맞추어 합리적으로 교습시간을 정할 수 있도록 하기 위함인 것은 앞서 본 바와 같다.

그에 따라 각 지방자치단체는 지역의 교육사정과 학부모 및 관련 단체의 의견을 수렴하여 교습시간의 제한 여부 및 제한의 정도를 다르게 규정하고 있다.

그런데 조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 불가피한 결과이므로, 이 사건 조항으로 인하여 청구인들이 다른 지역의 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다 하더라도 이를 두고 헌법 제11조 제1항의 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다(헌재 1995. 4.

20. 92헌마264 , 판례집 7-1, 564, 575 등 참조).

(2) 학생 및 학부모인 청구인들의 개인과외교습을 받는 학생과의 차별 주장에 관한 판단

위 청구인들은 경제적 능력이 많은 학부모와 학생들은 아무런 제약 없이 22:00 이후에 개인과외교습을 받을 수 있는바, 이 사건 조항은 청구인들을 22:00 이후에 개인과외교습을 받는 자들에 비하여 합리적 이유 없이 차별하고 있다고 주장한다.

그런데 이 사건 조항의 내용은 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 제한하고 있을 뿐이고, 청구인들이 22:00 이후에 개인과외교습을 받는 것 자체를 금지하는 것은 아니며, 개인과외교습을 받을 것인지 여부는 개인의 선택에 맡겨져 있으므로 이 사건 조항이 학원 및 교습소의 교습시간을 제한하였다고 하여 이를 두고 청구인들과 22:00 이후에 개인과외교습을 받는 자들을 차별하였다고 볼 수 없다.

따라서 청구인들의 주장하는 차별 자체가 존재하지 않으므로 청구인들의 평등권이 침해되었다고 보기 어렵다.

(3) 학원 운영자의 학교 및 다른 사교육 주체와의 차별 주장에 관한 판단

(가) 학교 운영자와의 차별

학원 운영자인 청구인은 학교에서도 야간자율학습이나 보충학습이라는 명목으로 심야교습이 행해지고 있는데도 학원과 교습소의 교습시간만 제한하는 것은 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다.

그러나 공교육의 주체로서 학생들의 다양한 학습욕구를 충족시키고 교육기회에 대한 차별을 시정할 의무가 있는 학교가 기본적으로 영리를 추구하는 교육서비스업의 일종인 학원이나 교습소와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 조항으로 인하여 학원 및 교습소 운영자를 학교와 다르게 취급하였다고 하더라도 어떠한 차별이 존재한다고 할 수 없어 헌법 제11조 제1항의 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

(나) 교육방송 운영자와의 차별

한국교육방송공사는 다양한 교육 프로그램을 방송하고 있고, 그 프로그램 중에는 학교교과에 관한 교습프로그램도 다수 존재한다.

그러나 위 방송공사는 시간과 장소의 제한이 있어 동등한 교육기회를 제공하지 못하는 학교교육의 단점을 보완하여 학교교육의 질적 향상을 꾀하고 지역 간, 계층 간 교육적 불균형을 해소하려는 교육정책적 고려에 의해 설립된 공영방송인바, 기본적으로 영리를 추구하는 교육서비스업의 일종인 학원이나 교습소와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 조항이 학원 및 교습소 운영자를 교육방송 운영자와 다르게 취급하였다고 하더라도 어떠한 차별이 존재한다고 할 수 없어 헌법 제11조 제1항의 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

가사 본질적으로 동일한 지위에 있다고 보더라도 교육방송은 학습자가 주거지에서도 충분히 학습이 가능하고, 경제적, 시간적 상황에 의하여 학교교육이나 학원교육을 받을 수 없는 자들에 대하여 학습기회를 제공함으로써 학교교육의 질적 향상을 꾀하고 지역 간, 계층 간 교육적 불균형을 해소하려는 교육정책적 목적을 고려하면 이 사건 조항이 학원 및 교습소에 대하여만 교습시간을 제한하였다고 하여 이를 두고 합리적 이유가 없는 차별이라고 할 수 없다.

(다) 개인과외교습자와의 차별

개인과외교습의 경우 학원과 비교하여 학습자가 소규모에 불과하여 학생들의 참여율은 학원이나 교습소 교습의 참여율보다 비교적 낮다. 따라서 교육현실에 있어서 자금력과 정보력을 바탕으로 입시교육에 막강한 영향력을 행사하는 학원에 비하여 개인과외교습으로 인한 사회적 영향력은 비교적 적다 할 것이다.

물론 심야에 개인과외교습이 이루어진다면 학원과 마찬가지로 학생의 건강 및 학교교육의 충실화가 저해되는 위험은 발생할 수 있으나, 학습자가 교습시간이나 교습장소를 자유롭게 결정하기 어려운 학원 및 교습소의 교습과는 달리 개인과외교습은 개인 또는 소규모로 이루어지고 학습자의 희망에 따라 교습시간과 교습장소를 비교적 자유롭게 결정하기 쉬어 상대적으로 학생의 건강과 안전 보호 등에 미치는 영향력이 적다 할 것이다.

또한 심야에 이루어지는 개인과외교습의 폐해가 우리 교육현실에 있어서 중대한 병리현상으로 받아들여질 경우에는 학원과 마찬가지로 교습시간을 제한할 수 있다 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 현재 학원에 비하여 학생들의 참여율이 적어 심야교습으로 인한 사회적 폐해 또한 학원에 비하여 비교적 적다는 입법자의 판단 하에 개인과외교습에 대하여는 교습시간을 제한하지 않고 있는 것이다.

또한 학원 등의 교습시간 제한으로 인하여 오히려 심야 고액 개인과외교습이 증가할 우려는 있으나, 교육감은 개인과외교습의 수강료의 조정을 명할 수 있는 권한을 부여하고 있으므로(동법 제14조의2 제6항) 고액 개인과외교습에 대하여 규제 수단이 확보되어 있다

할 것이다.

따라서 이 사건 조항이 학원 및 교습소에 대하여만 교습시간을 제한하였다고 하여 합리적 이유 없이 학원 운영자 등을 차별하였다고 보기는 어렵다.

(라) 인터넷 통신강좌 운영자와의 차별

인터넷 통신강좌 또한 학습자가 교습시간과 교습장소를 임의대로 결정할 수 있어 심야교습으로 인한 폐해가 학원에 비하여 적다.

그리고 인터넷 통신강좌는 경제적, 시간적 상황에 의하여 학교교육이나 학원교육을 받을 수 없는 자들에 대하여 학습기회를 제공함으로써 실질적으로 교육을 받을 권리를 보장하는 긍정적 기능도 수행하고 있으므로 이 사건 조항이 학원 및 교습소에 대하여만 교습시간을 제한한 것은 합리적 이유가 있는 차별이라 할 것이다.

(마) 소 결

따라서 이 사건 조항이 학교나 다른 사교육에 대하여는 교습시간을 제한하지 않으면서 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하였다고 하여도 학교나 한국교육방송공사가 사교육 주체인 학원과 동일한 지위에 있다고 보기 어렵고, 다른 사교육인 개인과외교습이나 인터넷 통신강좌에 의한 심야교습이 초래하게 될 사회적 영향력이나 문제점이 학원에 의한 심야교습보다 적으므로 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하였다고 하여 이를 두고 합리적 이유 없는 차별이라고 보기는 어려우므로 이 사건 조항이 학원 운영자 등의 평등권을 침해하였다고 보기는 어렵다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 조항은 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니하는바, 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 아래 6.과 같은 반대의견 및 재판관 조대현의 아래 7.과 같은 반대의견에 대한 보충의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 반대의견

이 사건 조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 학부모의 자녀교육권 및 학원운영자 등의 직업수행의 자유를 침해하고, 합리적 이유 없이 청구인들을 차별하여 평등권을 침해하고 있으므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 학생의 인격의 자유로운 발현권, 학부모의 자녀교육권 및 학원 운영자 등의 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 목적의 정당성 및 방법의 적절성

이 사건 조항의 입법목적은 심야교습을 금지함으로써 학생들의 건강과 안전을 보호하고 학교교육의 충실화를 유도하기 위한 것이다.

그러나 심야교습을 원하는 학생과 학부모의 경우 휴식시간과 여가시간을 언제, 얼마나 가질 것인지는 원칙적으로 학생과 학부모의 선택에 맡겨져 있는 것이고 부모의 교육권이 국가의 교육권한보다 우위를 차지하고 있는 학교 밖의 교육영역에 있어서 교습시간 자체를 규제함으로써 학교교육의 충실화를 유도한다는 것은 정당한 입법목적이라고 보기 어렵다.

또한 입시로 인한 학생들의 정신적, 육체적 피로의 경감은 입시체제의 전환이 없이 단순히 학원 및 교습소의 교습시간을 제한한다고 하여 달성되는 것은 아니다.

비록 학원 및 교습소의 교습시간을 규제한다고 하더라도 현 입시체제하에서 학생들은 학교나 독서실에서의 자율학습, 개인과외교습 및 심야에 이루어지는 인터넷교습 또는 방송교습으로 인하여 수면시간과 여가시간이 부족할 수밖에 없고, 결국 학생들의 건강과 안전의 보호 및 학교교육의 충실화의 정도는 학원 등에서의 교습시간을 제한한다고 하더라도 이를 제한하지 않을 때와 비교하여 전혀 달라진다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 학원과 교습소의 교습시간만을 제한하여 오히려 고액의 비용이 드는 과외의 수요가 급증할 우려가 있다고 할 것이다.

따라서 이 사건 조항에 의한 교습시간의 제한은 학생들의 건강과 안전보호 및 학교교육의 충실화라는 입법목적을 달성하기에 적절한 방법이라고 보기 어렵다.

(2) 피해의 최소성 및 법익의 균형성

초⋅중등교육법 시행령 제49조에 의하면 수업이 시작되는 시각과 끝나는 시각은 학교의 장이 정하도록 되어 있는바, 현재 서울시의 각급 학교에서는 교육과정에 따른 실제 정규 수업이 끝난 후에도 방과 후 활동 및 보충 또는 자율학습 등의 명목으로 야간 내지 심야시간까지 각종 학습을 강제적으로 시키는 경우가 많다.

비록 교육청에서 야간 자율학습은 학생⋅학부모의 희망에 따라 실시하여야 하고 강제성을 지니지 않도록 운영되어야 한다는 보충학습 및 자율학습 운영 기본방침을 각급 학교에 전달하고 있으나, 그러한 지침에 따를 것인지 여부는 학교의 장의 선택에 맡겨진 것이고 교육청의 지침이 어떠한 강제성도 지니고 있지 않기 때문에 사실상 학교에서 야간자율학습을 학생들의 희

망 여부에 관계 없이 실시하더라도 이를 제재할 만한 수단이 없다.

또한 학생들도 현실적으로 학교에서 실시하는 야간자율학습 조치에 반하여 학원의 교습을 선택하는 것이 쉽지 않으므로 결국 학생들은 학교에서 실시하는 보충 또는 야간자율학습이 끝난 뒤에야 비로소 학원의 교습을 받을 수 있는 것이다.

이러한 현실 및 교육여건을 고려해 보면 교습시간을 제한함에 있어서도 실질적으로 학원의 교습이 가능한 시간이 확보되도록 하여야 하는바, 다른 지방자치단체들의 교습시간 제한을 살펴보면 고등학생의 경우에는 부산광역시를 제외한 대부분의 지방자치단체의 경우 24:00까지 교습을 허용하고 있어 야간자율학습이 끝난 후에도 학원 교습이 현실적으로 가능한 반면, 서울특별시의 경우에는 야간자율학습이 비교적 늦게까지 실시되고 있는 고등학생조차도 초등학생이나 중학생과 마찬가지로 22:00까지만 학원 교습이 허용되어 야간자율학습이 끝난 후에는 사실상 학원 교습이 불가능한 실정이다.

이에 대해 다수의견은 고등학생도 성장과 피로회복을 위한 충분한 수면시간의 확보가 중요하다고 하나, 고등학생의 경우에는 초등학생이나 중학생의 경우와 달리 육체적인 성장은 완성된 상태라고 볼 수 있고, 또한 전국적인 대학입시 경쟁에 직면해 있는 상황을 감안하면 고등학생조차 22:00까지만 학원 교습을 허용하는 것은 사실상 학원 교습을 불가능하게 하는 것이다.

또한 학원법에서 학원의 교습시간을 직접 규정하지 아니하고 교육감이 조례로 정하는 범위에서 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 정할 수 있다고 규정한 이유는 지방자치단체의 다양한 실정을 감안하여 교습시간을 정하도록 한 것인바, 서울특별시는 다른 지방자치단체에 비하여 심야까지도 다양한 교통수단의 이용이 가능하고, 생활권역이 넓어서 학생들이 거주지로부터 원 거리에 위치한 학원의 교습을 받는 일도 빈번하므로 이 사건 조항처럼 사실상 학원교습이 불가능한 시간으로 학원 교습을 제한할 필요가 없다 할 것이다.

그럼에도 이 사건 조항은 사실상 학원교습이 불가능한 시간으로 교습시간을 제한하여 학원 교습을 받고자 했던 학생들의 교습의 기회를 박탈한 것이다.

심지어 22:00 이후에 학원 교습을 받고자 하는 학생들은 단속을 피해 인근의 경기도 소재 학원으로 이동하여 심야교습을 받거나 서울시내 학원도 05:00부터 새벽반을 개설하여 교습을 하는 일이 발생하고 있어 이 사건 조항으로 인한 학생 및 학부모의 부담만 가중되고 있는 실정이다.

그리고 청소년게임제공업자나 찜질방 등의 경우에는 청소년을 보호ㆍ감독할 만한 실질적인 지위에 있는 자를 동반한 경우에는 출입시간 외에도 청소년의 출입이 가능한 반면, 학원의 경우에는 학생들의 상황, 교습의 형태나 내용을 전혀 고려하지 않고 보호자의 동의가 있다고 하더라도 22:00 이후의 교습이 전면적으로 금지되는바, 이는 학생들의 학습 욕구 및 학교교육의 부족분을 보충해주는 학원의 공적 기능을 전혀 고려하지 않은 조치로서 청구인들의 기본권을 과도하게 제한하는 것이다.

또한 교습시간을 제한한다고 하더라도 학생들과 학부모의 수요가 있는 이상 학원들은 이 사건 조항에 위반되더라도 심야교습을 강행하게 될 가능성이 있고, 그렇게 행해진 심야교습은 적발의 위험으로 인하여 그 교습료가 상승하게 될 것이므로 오히려 사교육비의 증가를 가져오게 될 것이다.

더구나 이 사건 조항은 학원 및 교습소의 교습시간만을 제한하고 있기 때문에 고액의 비용을 요하는 개인과외교습을 유발할 것이고 이는 결국 경제적 불평등으로 인한 교육기회의 차별을 심화시키게 될 것이다.

따라서 학생들의 건강과 안전보호 및 학교교육의 충실화라는 입법목적을 달성하기 위하여 학원 등의 교습시간을 제한함에 있어서도 교육현실 및 교육여건을 감안하여 실질적으로 학원의 교습이 가능한 시간이 확보되도록 하여야 함에도 이러한 검토 없이 대학입시를 앞두고 있는 고등학생의 경우에는 사실상 학원 교습이 불가능한 시간으로 교습시간을 제한한 것은 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 피해최소성의 원칙에 어긋난다고 할 것이다.

나아가 학생과 학부모는 원하는 학원교육을 원하는 시간에 받을 수 없고, 학원 등의 운영자 등은 심야교습을 하지 못하여 학교에서의 야간자율학습 등으로 사실상 학원 운영을 하지 못하는 중대한 불이익을 받는 반면, 학생들의 건강과 안전보호 및 학교교육의 충실화라는 입법목적은 입시체제의 전환이 없이 단순히 학원 등의 교습시간만을 제한한다고 달성할 수 있는 것은 아니므로 교습시간 제한으로 얻을 수 있는 효과는 불분명하거나 오히려 부작용이 크다고 예상되므로, 결국 이 사건 조항으로 인한 기본권 제한은 법익의 균형성도 상실하였다고 할 것이다.

(3) 소 결

따라서 이 사건 조항은 기본권 제한의 비례원칙에 반하여 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 학부모의

자녀교육권 및 학원 운영자 등의 직업수행의 자유를 침해하였으므로 헌법에 위반된다 할 것이다.

나. 평등권 침해 여부

(1) 교습시간을 제한하지 않거나 이 사건 조항보다 교습시간을 상대적으로 늦게 규정하고 있는 다른 지방자치단체의 주민과의 차별에 관한 판단

비록 조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것이 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 불가피한 결과라고는 하나, 대학교 및 일부 중등학교에의 진학 경쟁이 전국의 수험생들을 대상으로 이루어지는 현실에서 이 사건 조항은 앞서 본바와 같이 사실상 학원교습이 불가능한 시간으로 서울시 학원 및 교습소의 교습시간을 제한하여 학원 교습을 받고자 하는 학생들의 교습의 기회를 아예 박탈하고 있으므로 이는 결국 자치입법권의 한계를 넘어서는 것이다.

따라서 청구인들은 이 사건 조항으로 인하여 단지 서울시에 거주하고 있거나 학원 등을 운영하고 있다는 이유로, 교습시간을 제한하지 않거나 이 사건 조항보다 교습시간을 상대적으로 늦게 규정하고 있는 지방자치단체의 학생들 및 학원영업자들과 비교하여 불합리한 차별을 받고 있으므로 헌법 제11조에서 보장하는 평등권을 침해받고 있다 할 것이다.

(2) 학원 운영자의 학교 및 다른 사교육 주체와의 차별 주장에 관한 판단

(가) 학교 및 교육방송 운영자와의 차별

이 사건 조항의 입법목적은 학생들의 건강과 안전을 보호하기 위한 것인바, 학교 역시 학원과 마찬가지로 야간자율학습이나 보충학습으로 인하여 학생들이 늦게 귀가하게 되고 이러한 늦은 귀가로 인하여 학생들의 수면시간 및 여가시간이 충분하지 않을 뿐만 아니라 폭력, 유해업소 등에 노출되어 안전귀가가 위협받을 우려는 발생한다.

그럼에도 학교가 공교육의 주체라는 이유로 학교의 수업시간은 전혀 규제하지 않고 오히려 부모의 교육권이 국가의 규제권한보다 우위에 있는 사교육의 영역에 있어서 학원의 교습시간을 제한하는 것은 합리적 이유 없는 차별이라 할 것이다.

교육방송 또한 학교교육의 단점을 보완하여 학교교육의 질적 향상을 꾀하고 지역 간, 계층 간 교육적 불균형을 해소하려는 교육정책적 고려에 의해 설립되었다고 하더라도 이 사건 조항의 입법목적이 학생들의 건강과 학교교육의 충실화라면 심야에 방송되는 교육방송의 교습프로그램도 당연히 제한되어야 함에도 이는 전혀 규제하지 않고 학원의 교습시간만을 제한하는 것은 합리적 이유 없는 차별이다.

(나) 개인과외교습자와의 차별

헌법재판소의 98헌가16 사건에서 과외금지에 대한 학원법 조항을 위헌으로 결정하기 전에도 학원에서 중ㆍ고등학생 등에게 교과목을 교습하는 행위는 허용되었었고, 개인과외교습에 대하여는 대학(원)생에 의한 교습을 제외하고는 전면 금지되었었다. 그 이유는 사회가 자율성을 상실한 예외적인 상황에서는 고액과외교습을 방지하여 사교육에서의 과열경쟁으로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주고 나아가 국민이 되도록 균등한 정도의 사교육을 받도록 하려는 취지였고 이에 대하여 헌법재판소는 그 입법목적은 정당하다고 판시하였었다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 , 판례집 12-1, 427, 459-461).

결국 사교육에 있어서 고액의 비용 등을 이유로 개인과외교습으로 인한 폐해가 학원보다 더 큰 상황이고, 만약 개인과외교습에 대하여는 심야교습을 허용한 채 학원이나 교습소의 교습시간만 제한한다면 적은 비용으로 입시교육을 받을 수 있는 학원을 통하여 교습을 하고자 했던 많은 학생들은 공부를 할 수 없게 되고, 그에 따라 개인과외교습의 수요가 많아져 그 비용이 고액으로 상승하게 될 것이므로 이는 오히려 경제적 능력에 따른 교육기회 불평등을 조장하게 된다.

따라서 이 사건 조항은 학원보다 폐해가 더 큰 개인과외교습의 교습시간은 제한하지 않은 채 학원 및 교습소의 교습시간만 제한하여 합리적 이유 없이 학원 및 교습소 운영자를 차별하는 것이다.

(다) 인터넷 강좌 운영자와의 차별

학원에 비하여 인터넷 강좌를 이용하여 교습하는 학생들의 비율이 적기는 하나 이 사건 조항의 입법목적이 학생들의 건강과 학교교육의 충실화라면 통신에 접속하여 수업을 듣는 시간 역시 당연히 제한되어야 함에도 이는 전혀 규제하지 않고 학원의 교습시간만을 제한하는 것은 합리적 이유 없는 차별이다.

(라) 소 결

따라서 이 사건 조항은 합리적 이유 없이 학교 및 다른 사교육 주체와 비교해 학원 운영자 등의 평등권을 침해하고 있다.

다. 결 론

그렇다면 이 사건 조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 학부모의 자녀교육권 및 학원 운영자 등의 직업수행의 자유를 침해하고, 합리적 이유 없이 청구인들을 차별하여 평등권을

침해하고 있으므로 헌법에 위반된다.

7. 재판관 조대현의 반대의견에 대한 보충의견

이 사건 조례는 학원법 제16조 제2항의 위임에 따른 것이다. 학원법은 제16조 제2항에서 “교육감은 학교의 수업과 학생의 건강 등에 미치는 영향을 고려하여 시·도의 조례로 정하는 범위에서 학교교과 교습 학원 및 교습소의 교습시간을 정할 수 있다”고 규정하고, 그 교습시간을 위반한 경우에는 제17조 제1항 제9호에 의하여 학원의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간 교습의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있다. 그 입법목적은 학생들의 수면시간과 휴식시간을 확보하여 건강과 여가를 보장하고 학교교육을 정상화하며, 과열된 사교육을 제한하여 학부모의 경제적 부담을 덜어주며 비정상적인 교육투자를 줄이고자 하는 것이라고 한다.

그러나 이처럼 학원 및 교습소(이하 ‘학원’이라고 한다)의 교습시간을 제한하는 학원법 제16조 제2항은 학생들의 학습권과 학부모의 교육권 및 학원의 직업수행의 자유를 부당하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반되고 그에 따른 시·도 조례 규정도 헌법에 위반된다고 생각한다.

자유민주주의는 개인의 개성과 능력을 최대한 신장시키고 최고도로 발휘하게 함을 최선의 가치로 삼는다. 모든 국민은 각자의 개성과 능력을 최대한 신장시키기 위하여 자신의 적성과 능력에 맞는 교육을 받을 권리를 가진다(헌법 제31조 제1항). 모든 학생과 부모는 학생의 적성과 능력에 맞는 교육을 자유롭게 선택할 수 있는 기본권을 가진다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 ).

국가는 학교교육제도에 관해서는 기본적인 사항을 법률로 정할 수 있지만(헌법 제31조 제6항), 교육제도의 형성과 운영은 헌법 제31조 제1항이 보장하는 교육받을 권리를 충실하게 보장하는 것이어야 한다. 그리고 학교 밖에서 이루어지는 부모의 자녀에 대한 교육과 학생들의 학습에 관해서는 부모의 자녀교육권과 학생들의 학습권이 국가의 교육제도 규율권보다 우선적으로 보호되어야 한다. 학교 밖의 학습과 교육은 획일적·평균적으로 실시되는 학교교육에 비하여 개개 학생이 요구하는 내용과 수준에 맞추어 실시될 수 있어 개인의 적성과 능력에 맞는 교육을 선택하여 개인의 특성에 적합한 인격과 능력을 개발·육성하기에 적합하고, 학교 밖에서 어떠한 내용과 수준의 교육과 학습을 선택할 것인가 하는 것은 부모의 자녀교육권과 학생들의 학습권에 의하여 보호되어야 하는 것이므로, 이를 제한하려면 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 한다.

학원 교습은 교습내용이 학교교과에 관한 것이라고 하더라도, 획일적·평균적인 학교교육이 개개 학생들의 학습욕구와 학습수준을 충족시키지 못하는 부분을 보충하기 위한 것이고, 그 필요성은 학교교육의 평준화정책으로 인하여 비롯된 것이라고 할 수 있다. 따라서 사교육의 과열이나 그 경제적 부담을 완화시키기 위해서는 학교교육을 학원교습에 의한 보충이 필요하지 않을 정도로 개선하여야 하는 것이고, 학교교육을 개선하지 아니한 채 사교육이나 학원교습을 제한하려고 하는 것은 합리성(입법목적의 정당성)을 인정하기 어렵다. 그리고 학교 밖 학습의 내용·방법·시간 및 비용부담은 학생과 부모가 선택하여 결정할 사항이고, 학원교습의 내용과 시간은 학생들의 수요에 따라 학원이 결정할 문제이며, 그러한 문제들은 모두 기본권에 의하여 보호되는 사항이므로, 법률이나 조례에 의하여 함부로 제한할 수 없다.

설사 학원법 제16조 제2항의 입법목적이 어느 정도 수긍된다고 하더라도, 학원교습의 시간만 제한하고 개인교습 기타 다른 학습방법을 제한하지 않는 이상 그러한 입법목적은 달성되기 어렵다고 할 것이다. 오히려 비용이 저렴하고 대중적인 학원교습을 제한하고 비용부담이 더 많은 개인교습을 허용함으로써 경제적 부담능력의 차이에 따른 사교육의 편차를 더욱더 확대시킬 우려가 있다고 생각된다.

따라서 학원법 제16조 제2항은 학생의 학습권과 학부모의 교육권 및 학원의 직업수행의 자유를 정당한 사유도 없이 침해하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되고, 그에 따라 제정된 시·도 조례 규정도 교습시간 제한의 정도를 따질 필요도 없이 헌법에 위반된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 조례 조항이 헌법에 위반된다고 선언할 뿐만 아니라, 헌법재판소법 제75조 제5항에 따라 학원법 제16조 제2항에 대해서도 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.