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가. 청구원인 원고는 K리에 대한 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 K리를 대위하여, 피고에 대하여 이 사건 공탁금출급청구권이 K리에 있다는 확인을 구하고 있다.

나. 관련 법리 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다

(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결 참조). 다.

판단

다툼 없는 사실, 을 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, K리는 원고가 피대위채권으로 주장하는 이 사건 공탁금출급청구권에 관한 확인청구권을 청구원인으로 하여 피고를 상대로 공탁금출급청구권확인 청구의 소를 제기(대구지방법원 2016가단133611)하여, 2017. 9. 22. 각하판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 원고가 이 사건 소로써 채권자대위권을 행사할 당시 이미 채무자인 K리가 피대위채권을 재판상 행사하였으므로, 결국 K리를 채무자로 하는 원고의 이 사건 채권자대위의 소는 부적법하다.

2. 결론 그렇다면, 이 법원에서 교환적으로 변경된 원고의 이 사건 청구는 부적법하므로 각하하기로 하고, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

참조판례