피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.

그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

검사의 항소를 기각한다.

살피건대 원심이 채용한 증거들(의사 공소외 1이 작성한 사체검안서와 의사 공소외 2가 작성한 사체감정서제외)에 의하면 피고인이 피해자에게 같이 폭행을 한 사실을 인정된다. 그런데 원심이 채용한 위의 사체검안서 및 사체감정서에 각 적힌 내용과 증인 공소외 3, 공소외 4들의 원심 및 당심법정에서의 각 진술내용, 증인 공소외 2, 공소외 1들의 당심법정에서의 각 진술내용들을 기록에 비추어서 종합하여 보면, 피해자는 우측두정부의 직경 4,5센치미터정도의 두개골 분쇄골절과 뇌실질조직파열로 뇌가 노출되고 뇌출혈을 일으켜 사망한 것인 바, 이와 같은 상처는 피고인과 같은 일반사람(특수한 기술이 없는)의 주먹으로 더구나 이 사건의 경우와 같이 서로 싸우는 과정에서 때려서는 일어날 수 없고, 또 일어난다고 하더라도 즉시 의식을 잃고 행동을 할 수 없는 상태가 되는데 피해자는 피고인으로부터 주먹으로 얼굴과 머리를 4회 얻어맞은 직후에 그곳에서 약 10미터앞에 있는 삼북식당에 걸어가서 아프다는 말도 없이 친구들과 1시간정도 술을 마시면서 잡담을 하다가 혼자서 집으로 걸어나갔고, 또 사망시간이 그 다음날인 19. 15:00경인 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피해자의 사망의 원인인 위의 상처가 피고인의 폭행으로 말미암은 것이 아님은 피고인의 폭행의 방법 및 정도와 위의 인정사실에 비추어 명백히 인정할 수 있고, 따라서 피고인의 폭행을 내용으로 한 예비적 공소사실만을 인정할 수 있는데도 원심은 증거의 가치판단을 잘못하므로써 본위적 공소사실을 인정하여 판결에 영향을 미쳤다.

따라서 본위적 공소사실을 전제로 한 검사의 항소는 이유가 없다고 할 것이므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 기각하고 피고인의 항소는 이유가 있다고 할 것이므로 같은법조 제6항 에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결한다.

(범죄사실)

피고인은 1974.11.18. 18:30경 경북 문경군 점촌면 점촌리 249에 있는 (명칭 생략)식당에서 피해자 공소외 5와 싸우면서 주먹으로 그의 머리를 3회 구타하여 폭행을 한 것이다.

(증거)

원심이 채용한 증거중 의사 공소외 1이 작성한 사체검안서와 의사 공소외 2가 작성한 사체감정서를 제외한 나머지 증거들을 인용한다.

(법률적용)

피고인의 소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항 , 형법 제260조 제1항 에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하여 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위의 형에 산입할 것이나 피고인은 초범으로서 폭행의 정도가 경미하고 잘못을 뉘우치고 있으므로 형법 제62조 에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위의 형의 집행을 유예한다.

본위적공소사실의 요지는 피고인이 피해자를 위와 같이 구타하므로써 뇌출혈상등을 입혀 1974.11.19.15:00경 사망케한 것이라는데 있으나 위와 같이 피해자의 사망의 원인인 상처가 피고인의 이건 폭행으로 말미암은 것이라고 인정할 증거가 없다. 따라서 무죄이나 예비적공소사실이 인정되어 유죄의 선고를 하는 것이므로 따로 무죄의 선고를 하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무

심급 사건

원심판결

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