경을 이유로 취소되었다면 그 가처분집행으로 인하여 발생한 채무자의 손

해에 대하여는 가처분채권자가 그 가처분집행에 있어서 과실이 없다는 것

을 주장 입증하지 아니하는 한 채권자에게 손해를 배상할 책임이 있다 할

것이다.

피고 이경자에게 대한 원고의 상고를 기각하고, 그 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

(1) 원고의 피고들에게 대한 본건 손해배상청구는 피고들의 통모에 의한 피고 윤향중의 부당한 가처분 집행으로 인하여 원고에게 손해가 발생하였으므로 그 손해를 배상하라는 취지로 해석됨에 대하여 원판결에 의하면 원심은 가사 피고 윤향중의 가처분집행이 부당하여 손해배상책임이 있다하여도 피고 이경자가 피고 윤향중과 공모하여 위와 같은 부당한 가처분집행을 하였다고 인정할 증거가 없으므로 피고 윤향중의 행위로 인한 손해에 대하여 피고 이경자는 책임이 있다할 수 없다고 판시하였는바 일건기록을 검토하여도 피고들이 공모하여 본건 가처분집행을 하였다고 인정할 아무 증거를 발견할 수 없으므로 이점에 대한 원판결은 정당하고 피고 이경자에 대한 상고는 부당하다.

(2) 원판결에 의하면 원심은 익산군 팔봉면 월성리 571번지의2 소재 목조아연즙 평가건 주택 일부 창고 1동(정미소) 건평 21평이 소외 김기철로부터 1959.9.12 피고 이경자에게 또 피고 이경자로부터 1961.11.6 피고 윤향중에게 각 소유권이전등기가 되었다는 사실, 피고 윤향중은 원고에게 대한 출입금지가처분결정에 의하여 1961.11.6 집행을 하자 원고는 이에 대하여 이의를 하였으나 결국 그 가처분은 인가되어 확정하였다는 사실 원고는 피고들을 상대로위의 건물에 대하여 원인무효를 이유로 소유권이전등기 말소청구소송을 하여 결국 원고의 승소판결로 1963.5.23 확정하였다는 사실 원고는 사정변경을 원인으로하여 위 가처분 취소신청을 한 결과 1963.11.30 위가 처분이 취소되었다는 사실을 인정한 다음 가처분집행으로 인하여 발생된 손해의 배상은 가처분신청인이 본안소송에서 패소되었다는 사실만으로서는 부족하고 신청인에게 고의 과실이 있어야한 바 원고의 전입중에 의하여도 피고들에게 고의 과실이 있다고 인정할 자료가 없다는 이유로 원고의 손해배상청구를 기각하였다.

그러나 본건 가처분의 집행은 미확정된 채권에 의하여 하는 것이므로 부당한 집행으로 인하여 발생된 손해에 대하여는 가처분신청인이 그와 같은 가처분집행을 하는데 있어서 과실이 없었다는 사실을 입증하지 아니하는한 원칙적으로 가집행자가 집행으로 인하여 발생된 손해를 배상하여야할 책임이 있다고 해석하여야 할 것이므로 만일 원고가 주장하는 본안소송이 원고승소로 확정되었다면 가처분집행을한 피고 윤향중이가 위와 같은 가처분집행을 하는데 있어서의 과실이 없었다는 입증을 하지않은한 그 피고에게 그 가처분집행으로 인하여 원고에게 발생된 손해를 배상하여야할 의무가 있다할 것임에도 불구하고 원심이 피고 윤향중이가 부당한 가처분집행을 하였다는점에 대한 원고의 입증이 있다는 취지로 원고 손해배상청구를 배척하였음은 그 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고 이점에 대하여는 원심으로 하여금 다시 심리판단케할 필요가 있다고 인정된다.

그러므로 피고 이경자에게 대한 원고의 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 원판결중 피고 윤향중에게 대한 원고 패소부분은 부당하다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.