1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

상표법 제73조 제1항 제3호 는 상표권자 또는 전용사용권자 등이 정당한 이유 없이 국내에서 등록된 상표를 지정상품에 사용하지 아니한 경우에 그 상표등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 등록상표의 사용을 촉진함과 동시에 그 불사용에 대한 제재를 가하려는 데에 있다( 대법원 1990. 7. 10. 선고 89후1240, 89후1257 판결 참조). 한편 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자로부터 책임재산의 회복을 명하는 사해행위취소의 판결을 받은 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미치므로, 수익자 또는 전득자가 채권자에 대하여 사해행위의 취소로 인한 원상회복 의무를 부담하게 될 뿐, 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것은 아니다( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 참조). 위와 같은 상표법 제73조 제1항 제3호 의 규정 취지 및 사해행위취소의 효력 등에 비추어 볼 때, 상표법 제73조 제1항 제3호 의 불사용을 이유로 상표등록의 취소심판이 청구된 이후 상표권 양수인 또는 전용사용권자를 수익자로 하여 그 상표권 양도계약 또는 전용사용권 설정계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 사해행위취소 판결의 확정 전 상표권 양수인 또는 전용사용권자의 등록상표의 사용을 위 법조 소정의 상표권자 또는 전용사용권자로서의 등록상표의 사용이 아니라고 할 수는 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1 주식회사가 2005. 5. 3. 피고와 사이의 2005. 4. 13.자 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 원인으로 하여 이 사건 등록상표(등록번호 제496543호)에 관한 상표권 이전등록을 마쳤다가 2009. 1. 5. 다시 피고에게 그 이전등록을 마쳐 준 사실, 소외 1 주식회사는 2009. 1. 13. 피고와 사이의 2009. 1. 2.자 전용사용권 설정계약(이하 ‘이 사건 전용사용권 설정계약’이라고 한다)을 원인으로 하여 이 사건 등록상표에 관한 전용사용권 설정등록을 마친 사실, 소외 1 주식회사는 2006년경부터 이 사건 심판청구일인 2009. 1. 23.까지 국내에서 이 사건 등록상표를 그 지정상품에 계속하여 사용한 사실, 한편 피고의 채권자인 소외 2 외 2인이 소외 1 주식회사를 상대로 이 사건 매매계약이 사해행위임을 이유로 하는 사해행위취소 청구소송을 제기하였고, 그 후 소외 2가 재차 소외 1 주식회사를 상대로 이 사건 전용사용권 설정계약이 사해행위임을 이유로 하는 사해행위취소 청구소송을 제기하였는데, 이 사건 매매계약에 관한 사해행위취소 청구소송의 승소판결은 이 사건 상표등록의 취소심판이 특허심판원에 계속중 확정되었고, 이 사건 전용사용권 설정계약에 관한 사해행위취소 청구소송의 제1심 승소판결에 대하여는 항소가 기각되어 상고심에 계속중인 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약 및 이 사건 전용사용권 설정계약이 각 사해행위임을 이유로 취소되었다고 하더라도 그 취소가 확정되기 전 소외 1 주식회사가 이 사건 등록상표를 사용한 것은 상표권자 또는 전용사용권자로서의 사용이라고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사해행위취소의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

원심은 이 사건 전용사용권 설정계약이 주주총회 특별결의를 거치지 않았으므로 무효라는 원고의 주장을 그 판시와 같이 배척하였는바, 위 주장은 원심 변론종결 당시까지 변론에 현출된 바 없고 그 후 제출된 참고서면에 비로소 기재된 내용일 뿐이어서 소송자료가 될 수 없음이 기록상 명백하므로, 이 부분 원심의 판단을 다투는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.