[2] 도급계약 약관에 계약보증금 외에 지체상금도 규정되어 있다는 점만으로 계약보증금을 위약벌로 볼 수 있는지 여부(소극)

1. 제1, 2점에 대하여

원심이 인정한 이 사건 도급계약 체결의 경위나 계약의 목적, 계약 조항들의 구체적 내용 등에 비추어 보면 원심이, 이 사건 도급계약의 일반조건에서 따로 정하는 경우를 제외하고는 이 사건 도급계약에 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행규칙 등 관련 법령이 적용된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약의 해석이나 국가계약 관련 법령의 적용범위 등에 관한 법리오해 또는 채증법칙에 관한 법령 위반 등 위법이 없다.

2. 제3점에 대하여

원심이 인정한 바에 의하면, 이 사건 도급계약 일반조건 제8조 제1항은 “계약상대자가 정당한 이유 없이 계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 계약보증금을 국고에 귀속한다”라고 규정하여 수급인의 계약의무 불이행시 계약보증금이 도급인에게 귀속하도록 하고 있는바, 국가계약법 시행규칙 제64조 제2항 은 위 일반조건 제8조 제1항과 같은 취지인 국가계약법 제12조 제3항 의 계약보증금 국고귀속 조항을 전제로 하여 “연대보증인이 계약상 의무를 이행한 경우에는 계약보증금을 국고(도급인)에 귀속시키지 아니한다”는 취지를 규정한 것으로 해석되므로, 위 일반조건 제8조 제1항이 국가계약법 시행규칙 제64조 제2항 의 적용을 배제하는 규정이라거나 또는 이를 배제하기 위하여 이 사건 도급계약에서 따로 정해진 규정이라고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 도급계약에서 위 일반조건 제8조 제1항의 계약보증금 귀속 조항이 적용되지 않는 경우에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않다는 점만으로는, 이 사건 도급계약의 당사자 사이에서 계약보증금의 귀속과 관련하여 국가계약법 시행규칙 제64조 제2항 의 적용을 배제하기로 하는 의사의 합치가 있었던 것으로 볼 수도 없다.

같은 취지에서 원심이 이 사건 도급계약에서 국가계약법 시행규칙 제64조 제2항 의 적용이 배제되어야 한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 도급계약 일반조건의 해석에 관한 법리오해 등 위법이 없다.

3. 제4점에 대하여

원심이 적법히 채택한 증거에 의하면, 이 사건 도급계약 일반조건 제8조 제1항은 계약상대자(수급인)가 계약상 의무를 이행하지 아니한 때에 계약보증금이 국고(도급인)에 귀속한다고 규정하고 있으나, 이행지체와 관련하여서는 일반조건 제25조 제1항에서 수급인이 준공시한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 계약에서 정한 지체상금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 도급인에게 현금으로 납부하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 이와 별도로 도급인이 이행지체를 이유로 계약보증금 전액 또는 그 가운데 약정 지체상금에 해당하는 금액을 자신에게 귀속시킬 수 있다는 규정은 없고, 그러한 취지의 약정도 이루어진 바 없는 사실을 알 수 있다. 한편, 위약금은 민법 제398조 제4항 에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·입증되어야 하는데, 이 사건 도급계약 약관에 계약보증금 외에 지체상금도 규정되어 있다는 점만을 이유로 하여 이 사건 계약보증금을 위약벌로 보기는 어렵다 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 , 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다40579 판결 등 참조).

위와 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 도급계약에서는 수급인이 종국적으로 공사완성 의무를 이행하였다면 비록 그 의무의 이행이 당초의 약정기일을 넘김으로써 수급인에게 지체책임이 발생하였다 하더라도 그가 도급인에 대하여 지체상금률에 따라 산정된 지체상금을 지급할 의무를 부담하는 것은 별론으로 하고, 도급인이 공사지체를 이유로 곧바로 계약보증금을 자신에게 귀속시킬 수는 없는 것이고(이 사건 도급계약 일반조건 제44조 제1항 제3호는 지체상금이 계약보증금 상당액에 달하고 계약기간을 연장하여도 공사를 완공할 가능성이 없다고 판단되는 경우에는 계약을 해제·해지할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이와 같은 조건을 충족시키는 경우에는 물론 계약보증금이 도급인에게 귀속될 수 있다), 이는 수급인이 공사를 중단한 후 연대보증인이 약정된 준공기한을 넘겨 공사를 완성한 경우에도 마찬가지이다.

같은 취지에서 원심이, 이 사건 도급계약의 시공보증인인 소외 1 주식회사가 당초의 준공시한을 경과하기는 하였지만 이 사건 공사를 완성하였으므로 원고는 이 사건 계약보증금을 귀속시킬 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국가계약법 시행규칙 제64조 제2항 의 해석에 관한 법리오해 등 위법이 없다.

4. 제5점에 대하여

원심이 인정한 바에 의하면, 이 사건 보증계약 약관에서는 피고가 지급할 보증금은 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 주계약 또는 관계 법령이 정하는 바에 따라 보증채권자가 몰수 또는 귀속시켜야 할 금액으로 하고, 다만 주계약 등에 보증금의 몰수 또는 귀속조항이 없는 경우에는 보증금액을 한도로 하여 보증채권자가 청구하는 금액 중 실제 손해액으로 하며(보증계약 약관 제3조 제1항), 위 실제 손해액에는 지체상금 약정액은 포함되지 아니하는 것으로(같은 조 제2항) 되어 있는 사실을 알 수 있다.

위 보증계약 약관 및 앞서 본 이 사건 도급계약 일반조건 등을 종합해 보면, 보증채권자인 원고는 공사의 완성이 지체되었을 경우 이로 인하여 계약보증금이 자신에게 귀속하였음을 이유로 계약보증금에 상당하는 보증금을 청구할 수는 없고, 약정 지체상금액에 해당하는 보증금을 청구할 수도 없으며, 다만 이행지체로 인한 실제 손해액을 증명하여 그 손해액에 해당하는 보증금을 청구할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.

같은 취지에서 원심이, 이 사건 도급계약의 수급인인 소외 2 주식회사가 원고에 대하여 부담하는 지체상금 채무에 대해서는 피고가 보증책임을 부담한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약보증서 약관의 해석에 관한 법리오해 등 위법이 없다.

5. 제6점에 대하여

원심판결 이유 및 기록에 비추어 살펴보면, 연대보증인이 계약상 의무를 이행한 경우에 계약보증금이 도급인에게 귀속되지 아니한다는 국가계약법 시행규칙 제64조 제2항 의 규정이 곧바로 이 사건 보증계약상의 보증금 부지급 사유로 되는 것은 아니고, 원고가 이 사건 보증계약의 당사자도 아니므로, 원고가 주장하는 바와 같은 이 사건 보증계약에 있어서의 약관 명시·설명의무의 위반 또는 약관의 해석에 관한 문제가 생길 수 없다.

원심이 원고의 위와 같은 주장에 대하여 별다른 판단을 하지 아니하였다 하더라도 그 주장은 배척될 경우임이 분명하므로 판결 결과에는 영향이 없어 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.