논지는 피고인은 징역단기 2년 6월 장기 3년의 선고를 받고 그 장기형을 복역중 형기만료 3개월을 앞두고 1970.6.20 가석방되었다는 것인 바 그렇다면 이는 병역법 제33조 단서의 그 형이 감면되어 3년미만이 된 때에 해당하므로 피고인에 대한 본건 전남지방병무청장의 입영명령은 하자없는 명령이며 설사 하자가 있다고 하더라도 그 하자는 중대한 것이 아니어서 위 명령을 취소할 수 있는 것에 불과한 것이니 위 명령을 당연 무효의 것으로 판단한 원심판결에는 위 법률을 위반한 잘못이 있다는 것이다. 그러나 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 피고인은 1974.5.30.14:00경 현역병입영명령서를 받았으나 그 입영기일이 5일간 경과하도록 입영하지 아니하였으며 그전 피고인은 1968.1.26 광주지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄 및 특수절도죄로 징역 단기 2년 6월 장기 3년의 형을 선고받고 의정부교도소에서 위 장기형을 복역하던 중 형기만료 3개월을 앞두고 1970.6.20 가석방으로 출소된 바 있어 그 후 그 가석방처분이 실효 또는 취소된 바 없이 위 잔여 형기기간이 경과한 사실을 각 확정하고 있는바 그렇다면 형법 제76조 1항 의 규정에 의하여 피고인은 위 장기 3년의 징역형의 복역을 완료한 것으로 간주된다 할 것이고 따라서 피고인은 병역법 제33조 의 규정에 의하여 현역병의 징집대상에서 제외되어 법률상 현역병으로 입영할 의무가 없는 자이므로 원심이 위 전남병무청장의 현역병입영명령에 응하지 아니한 피고인의 행위는 죄가 되지 아니한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 1심판결을 유지하였음은 정당하며 거기에는 논지와 같은 잘못이 있다할 수 없다.

따라서 논지는 모두 이유없어 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

심급 사건

원심판결

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