1. 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자가 책임을 면하려면 자신의 선의를 증명할 책임이 있다. 이 경우 수익자의 선의 여부는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기, 그 처분행위의 거래조건이 정상적이고 이를 의심할만한 특별한 사정이 없으며 정상적인 거래관계임을 뒷받침할만한 객관적인 자료가 있는지 여부, 그 처분행위 이후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리칙 · 경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결 등 참조). 또한 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 인정하기 위해서는 객관적이고도 납득할만한 증거자료 등에 의하여야 하고, 채무자나 수익자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에 의하여 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 아니된다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결, 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결 등 참조), 2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.

(1) C은 2011. 11. 4.경 피고와 제1심 별지 목록2 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 채무자를 주식회사 큐텍크(이하 '소외 회사'라 한다), 채권최고액을 1억 원으로 하는 근저당권설정계약(이하 '이 사건 근저당권설정계약'이라 한다)을 체결하고, 같은 날 그에 관한 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳤다.

(2) 이 사건 근저당권설정계약 당시 C은 적극재산으로 시가 372,500,000원 상당의 이 사건 부동산이 있었으나 원고에 대한 구상금채무를 포함하여 위 시가 액수를 넘는 소극재산이 있어 채무초과 상태에 있었으므로, 그 상태에서 이 사건 부동산을 담보로 제공하는 이 사건 근저당권설정계약은 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위로 된다.

(3) C은 이와 같이 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 채권자들의 공동담보에 부족이 생겨 일반채권자를 해하게 됨을 인식하고 있었고, 위 사해행위의 수익자인 피고의 악의도 추정된다.

3. 그런데 원심은 위와 같은 사정들을 인정하면서도, ① 피고가 2007. 5. 31.경 소외 회사와 여신거래약정을 체결하고 이를 피담보채무로 하여 A 소유의 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤다가, 이후 소외 회사로부터 위 여신거래약정의 담보물을 C 소유의 이 사건 부동산으로 교체하여 달라고 요청을 받아, 위 아파트에 설정된 근저당권을 말소하여 주고 C 소유의 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤으며, ② 피고가 소외 회사나 C의 당시 재산상태 등을 알고 있는 상태였다면 위 아파트를 담보 대상에서 포기했을 것으로 보기는 어렵고, ③ 피고의 여신업무 취급세칙상 부동산을 담보로 취득하는 경우에 담보제공자의 신용을 확인하는 절차를 거치도록 규정되어 있지 않고, 오히려 위 담보물의 교체 당시 피고가 작성한 소외 회사의 여신거래상황표에는 소외 회사의 신용등급을 정상 단계인 B등급으로 분류하고 있으며,

(4) 이 사건 근저당권설정등기 당시 이 사건 부동산에 다른 채권자들에 의한 가압류 등이 없었고, ⑤ 이 사건 근저당권설정계약은 소외 회사의 보증사고가 발생하게 된 이자 지급 약정일부터 불과 20일여 후에 체결되었고, 이 사건 근저당권 설정 이후로 원고도 소외 회사와 사이에 체결된 신용보증약정의 보증기간을 연장하거나 보증기간을 연장하기 위한 새로운 신용보증약정을 체결한 사정 등을 종합하면, 피고는 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당함을 알지 못하면서 근저당권을 취득한 선의의 수익자로 봄이 타당하다고 하여, 피고를 상대로 원상회복을 구하는 원고의 칭구를 받아들이지 아니하였다.

4. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약은 C의 일반채권자에 대한 관계에서 공동담보의 부족을 초래하는 사해행위로서, 악의로 추정되는 피고에 대한 원상회복 청구가 부정되기 위해서는 객관적이고도 납득할만한 증거자료 등에 의하여 위 사해행위에 대한 피고의 선의가 증명될 수 있어야 한다.

그런데 원심이 들고 있는 사정들은 대부분 이 사건 근저당권설정의 설정 경위나 피고의 소외 회사 재정 상황에 대한 인식 등을 비롯하여 소외 회사에 관한 것으로서, C의 일반채권자에 대한 관계에서 공동담보의 부족을 초래하여 일반채권자를 해하게 됨을 알았는지 여부와는 직접적인 관련이 없거나 피고의 선의를 인정하기에는 충분하지 못한 것들이다. 오히려 위 사실관계에 의하면, 피고는 C에 대한 관계에서는 아무런 대가 없이 이 사건 부동산을 담보로 제공받음으로써 그에 의하여 C의 일반채권자들에 대한 공동담보를 감소시킨 것이 분명한 이상, 그와 같은 공동담보 감소로 인한 사해행위 성립 가능성에 관하여 전혀 알 수 없었다고 단정하기는 어럽다. 특히 이 사건 부동산에 관한 등기부(갑 제10호증)에 의하면 이 사건 근저당권설정계약 당시 주식회사 하나은행을 근저당권자로 하여 채권최고액 264,000,000원의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 이 사건 근저당권의 채권최고액까지 합하면 이 사건 부동산의 시가 상당액에 거의 이르므로, 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 C의 일반채권자들에 대한 공동담보 부족을 초래할 수 있는 가능성에 대하여 충분히 예상하고 있었다고 보인다.

또한 이 사건 근저당권설정계약은 원심 인정과 같이 소외 회사에 대하여 보증사고가 발생된 지 불과 20일여 후에 체결되었는데, 적법하게 채택된 증거들에 의하면 소외 회사는 이 사건 근저당권설정계약에 앞서 2011. 9. 16.부터 주식회사 국민은행에 대한 대출이자를 연체하였고 피고에 대한 대출이자도 이 사건 근저당권설정계약 후 2주일에 불과한 2011. 11. 18.부터 연체하기 시작한 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 결국 소외 회사의 재정 상태가 상당히 악화된 상태에서 A 소유의 위 아파트에 대한 근저당권이이 사건 근저당권으로 교체되었다는 것인데, 원심이 인정한 A 소유의 위 아파트에 관한 잔존 담보가치는 4,000만 원으로서 이 사건 근저당권 채권최고액에 상응하는 이 사건 부동산의 담보가치에 미치지 못하여 피고가 담보 교체를 통하여 실질적으로 상당한 이익을 얻었다 할 것이므로, 이에 비추어 보면 피고가 A 소유의 저당권을 포기한 사실을 가지고 원심 인정과 같이 사해행위에 대한 선의를 인정하는 근거로 삼기 어렵다. 결국 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다른 사정이 없는 한, C의 위 사해행위에 대한 피고의 선의가 객관적이고도 납득할만한 증거자료 등에 의하여 증명되었다고 보기에는 충분하지 아니하다고 봄이 타당할 것이다.

5. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 사해행위취소소송에서의 수익자의 악의 추정, 선의 증명 및 그 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

주심대법관김용덕