수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 자는 보건사회부령이 정하는 범위안에서 의료행위를 할 수 있다.

1. 외국의 의료인의 면허를 소지한 자로서 일정한 기간 국내에 체류하는 자

2.의과대학, 치과대학, 한의과대학, 종합병원 또는 외국의료원조기관의 의료봉사 또는 연구 및 시범사업을 위한 의료행위를 하는 자

3. 의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생

②의료인이 아니면 의사·치과의사·한의사·조산사 또는 간호사의 명칭이나 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다.

③누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선 기타 유인하거나 이를 사주하는 행위를 할 수 없다.

대리인 변호사　이재철

당해사건　창원지방법원 2001노2079 보건범죄단속에관한특별조치법위반

가. 사건의 개요

청구인은 의료법 제25조의 규정을 위반하여 한의사가 아님에도 영리를 목적으로 2001. 6. 1. 자신의 집에서 대침, 소침, 쑥 등을 갖추고 허리통증을 호소하는 청구외 강○도의 허리와 어깨에 소침을 수회 놓고 그 자리에 쑥 뜸을 뜨는 방법으로 동인을 치료하고, 청구외 조○자의 어깨와 목에 대침을 수회 놓고 그 자리에 쑥 뜸을 뜨는 방법으로 동인을 치료하고, 즉석에서 동인들로부터 치료비 명목으로 각 금 10,000원씩 교부받는 등 같은 해 7. 1.까지 사이에 같은 장소에서 같은 방법으로 한방의료행위를 업으로 함으로써 보건범죄

단속에관한특별조치법(1990. 12. 31. 법률 제4293호로 개정된 것. 이하 “이 법”이라 한다) 제5조에 위반하였다는 공소사실로 기소되어 항소심에 계속 중, 법원에 이 법 제5조 중 “한방의료행위” 부분에 대하여 위헌제청신청을 하였으나(2001초1624) 기각되자 2002. 2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건 심판의 대상은 이 법 제5조 중 “한방의료행위” 부분(이하 “이 사건 조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 법 제5조 및 관련 조항(의료법 제25조 제1항)의 내용은 다음과 같다.

제5조(부정의료업자의 처벌) 의료법 제25조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처한다. 이 경우에는 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다.

의료법 제25조(무면허의료행위 등 금지) ① 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다. 다만, 다음의 각호의 1에 해당하는 자는 보건복지부령이 정하는 범위안에서 의료행위를 할 수 있다. ……

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

의료법상 한방의료행위에 관한 명확한 개념정의가 없고, 의료법의 입법연혁상 침시술행위 자격이 한의사면허에 포함되지 아니한 것으로 볼 여지가 많으며, 한방의료행위의 범위에 관한 대법원판례가 서로 모순되는 상황아래서 일반 국민이 침시술행위가 한방의료행위에 속하는지 여부에 관한 판단을 하는 것이 사실상 불가능하므로, 이 사건 조항은 헌법 제12조에서 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙에 위배된다.

나. 위헌제청기각결정의 요지

의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정들과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면, ‘침시술행위’는 한방의료행위에 포함되는 것이 명백하고, ‘한방의료행위’는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 의미하므로 그 개념이 불명확하다고 볼 수 없어서 죄형법정주의에서 요구되는 형벌법규의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 창원지방검찰청 진주지청장의 의견

의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정들과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면 “침시술행위”는 그 시술방법과 원리를 보거나 현행 한의사의 시험과목에 침구학을 추가하는 한편 비록 기존의 침사, 구사의 시술행위는 인정되나 새로운 침사, 구사의 자격을 부여하지 아니한 사실 등에 미루어 한방의료행위에 포함되는 것이 명백하고 “한방의료행위”는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있다. 따라서 이 법 제5조에 규정된 “한방의료행위”는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없으므로 죄형법정주의에서 요구하는 형법법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

라. 보건복지부장관의 의견

침구사제도는 1914. 10. 시행되었으나 1946. 4. 미 군정청 후생부 결정에 의거 위 규칙의 효력이 정지된 후 1962. 3. 20. 국민의료법에 대체하여 의료법이 제정·공포되면서 폐지되었다. 침구사 제도를 폐지한 것은 침구술이 국민의 건강과 생명에 직접관련이 있는 한방의료행위로서 특히 윤리성과 전문성이 요구될 뿐만 아니라 고도의 전문지식과 경험을 필요로 하며, 단기교육과정으로 시술행위를 할 수 있는 의술이 아니고, 기초 한의학과의 연계하에 과학적이고 체계적인 전문교육 및 임상실습이 필요함에 따라 6년제 한의과대학을 졸업한 후 국가시험에 합격하여 면허를 취득한 한의사가 침구시술을 하는 것이 타당하기 때문이다.

침구학 교육은 한의과대학의 가장 기본이 되는 학문으로 한의과대학에서 다루어져 왔다. 한의학은 “침”과 “첩약”이 개별적이 아닌 일침, 이구, 삼약의 순으로 병행되어 치료되는 학문으로서 진단학, 내과학, 소아과학의 모든 과목에서 기본적으로 다루어지는 학문이다.

이와 같이 한방의료행위에는 침술행위가 포함되어 있으므로 청구인의 주장은 받아들일 수가 없다.

3. 판　단

이 사건 조항에 대해서는 이미 헌법재판소가 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 판단한 바 있다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 , 판례집 8-2, 785). 그 요지는 다음과 같다.

『이 법이나 의료법은 한방의료행위에 관한 정의규정을 두고 있지 아니하여

죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위반되는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이 하다고 할 수밖에 없고, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없다 할 것이다. 이 사건 법률조항 중 한방의료행위 부분은 의료행위와 마찬가지로 비록 법령에 아무런 적극적인 개념정의규정을 두고 있지는 아니하다 하더라도 침시술행위를 당연히 포함하는 것으로서 그 개념 또한 불명확한 것으로 볼 수 없다. 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정들과 한방의료행위에 관련된 법령의 변천과정 등에 비추어 보면 “침시술행위”는 그 시술방법과 원리를 보거나 현행 한의사의 시험과목에 침구학을 추가하는 한편 비록 기존의 침사·구사의 시술행위는 인정하나 새로운 침사·구사의 자격을 부여하지 아니한 사실 등에 미루어 한방의료행위에 포함되는 것이 명백하고, “한방의료행위”는 우리의 옛선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미한다고 볼 수 있기 때문이다.

따라서 이 법 제5조에 규정한 “한방치료행위”는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고는 볼 수 없으므로 죄형법정주의에서 요구되는 형법법규의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없어 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이다.』

이 사건에서 위 판례를 변경할 만한 사정이 있다고 할 수 없으므로 위 결정을 유지함이 상당하다.

4. 결　론

따라서 이 사건 조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않으므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.