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원고들 소송대리인 변호사 김성한

소송대리인 법무법인 />

2. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다 .

피고가 2009. 3. 3. 원고들에 대하여 한 별지 정산대산금액내역표 제(4)항의 금액을 차

감하는 정산처분 중 같은 내역표 중 제③항 정산대상금액을 초과하는 같은 내역표 제

⑤항 부분은 무효임을 확인한다 .

2. 예비적 청구취지

주문과 같다 .

나. 이에 피고는 2009. 3. 3. 원고들에게 별지 정산대상금액내역표 제(3)항의 금액의 연차수당 등을 부당청구하였다는 이유로 표준운송원가 정산지침 제9조에 따라 부당청 구액의 10배에 해당하는 같은 내역표 제④항의 금액을 1일 표준운송원가 정산금액에서 5. 부터 같은 해 4. 3. 까지 차감정산을 완료하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 5, 을 제4호증의 1. 2. 3의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단

피고는, 부당청구액의 10배에 해당하는 금액을 원고들의 표준운송원가 정산금액에서 차감정산한 것은 피고가 시내버스 준공영제를 시행하면서 원고들의 대표자가 위원으로 공동 관리지침 ( 이하 ' 공동관리지침 ' 이라고 한다 ) 및 표준운송원가 정산지침 ( 이하 ‘ 정산지침 ' 이라고 한다 ) 에 따른 것으로서 피고가 우월적 지위에서 행한 공권력적 행위가 아니라 비권력적 사실행위이거나 사실상의 통지에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없어 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다 .

살피건대, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다 ( 대법원 2004, 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 참조 ) , 앞서 든 증거와 갑 제2호증의 1,2,3,의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 여객자동차 운수사업법 ( 이하 ' 여객자동차법 ' 이라고 한다 ) 및 대중교통의 육성 및 이용촉진에 관한 법률 ( 이하 ' 대중교통법 ' 이라고 한다를 근거로 제정된 대구광역시 대중교통 운송사업 지원조례 ( 이하 ' 대구시 조례 ' 라고 한다 ) 에 따라 시내버스 운송수입금의 공동관리를 위하여 필요한 사항들을 규정하기 위해 피고가 제정한 내부지침인 공동관리지침에 의하면, 준공영제에 의한 시내버스 운송사업자의 수입금 분배는 대구광역시가 BMS ( 버스운행관리시스템 ) 에 의한 운행이력 자료, 일반신고내용, 민원인의 제보 등을 통확인작업을 거쳐 결정된 운행실적을 바탕으로 별도의 정산지침에 따른 산정기준 및 주기에 따라 표준운송원가를 정산하여 대구광역시의 승인을 받아서 운송수입금을 운송사 업자별도 배분하는 방식으로 이루어지는 사실, 피고는 공동관리지침 제 9장에 의한 수입금 공동관리업체협의회의 표준운송원가 정산에 관한 사항을 규정한 내부지침인 정산지침 제9조를 근거로 원고들에게 부당청구한 금액의 10배에 해당하는 금액을 1일 표준운송원가 정산금액에서 차감하기로 통보한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분은 행정규칙인 정산지침에 근거하는 것으로서 위 표준운송원가 정산금액에서 부당청구액의 10배를 차감한다는 피고의 통보에 의하여 운송수입금 분배의 기준이 되는 표준운송원가 정산시 위 금액이 차감되어 원고들의 운행실적에 따라 운송수입금을 분배받을 권리가 일부 박탈되는 효과, 즉 상대방로 원고들의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유가 없다 .

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 .

원고는 이 사건 처분의 근거가 된 정산지침 제9조 ( 이하 ' 이 사건 규정 ' 이라고 한다 ) 에 다음과 같은 위법이 있다는 이유를 들어 주위적으로는 이 사건 처분의 무효 확인을 ( 1 ) 모법의 위임이 없는 규정

공동관리지침은 시내버스운송사업자들이 공동운수협정을 체결하여 운송수입금을 공시가 단독으로 만들었고 그 지침에 따라 대구광역시 단독으로 운송수입금을 관리하고 있는 것이므로 무효이고, 정산지침은 공동관리지침 제9장에 관한 사항을 규정함을 목가사 공동관리지침이 적법하다고 하더라도 정산지침은 표준운행원가의 산정 및 정산에 관하여 정하고 있는 공동관리지침의 제9장을 근거로 마련된 것으로서 공동관리지 침은 표준운행원가의 정산기준을 정하는 사항에 대하여 위임을 했을 뿐 부당정산에 대한 제재조치에 대하여는 위임한 바 없으므로 벌칙규정인 이 사건 규정은 모법의 위임 ( 2 ) 모법의 제재 범위를 넘은 규정

정산지침의 근거법규인 대중교통법 제21조 제4항은 대중교통운영자가 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에는 그 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명하여야 한다고 규정하고, 대구시 조례 제9조는 재정지원을 받은 자가 허위 또는 부정한 방법으로 보조를 받은 경우에 이미 지원된 자금의 전부 또는 일부를 환수하는 등의 필요한 정산하는 방법으로 환수하도록 하는 이 사건 규정은 모법이 정하고 있는 위임의 범위를 초과하는 것으로서 무효이다 .

( ③ ) 과잉금지원칙의 위배해 주는 대구광역시가 고의와 과실의 경우를 구분하지 않고 과다 정산된 금액의 10배에 해당하는 금액을 차감 정산하도록 하는 이 사건 규정은 합리성을 잃은 과도한 범칙 ( 4 ) 재량권의 일탈 · 남용

버스준공영제는 공공의 이익을 위하여 수입이 적은 노선에 대해서도 운행을 하게 함으로서 시민들의 편의를 제공하게 하고 그로 인하여 적정이윤을 유지하지 못하게 되는 것을 보전해 주기 위한 것이 목적인 점, 원고들이 부당정산을 한 것은 준공영제 시행으로 인한 과도기적 과정에서 발생한 업무착오에 의한 것인 점, 재정지원을 목적으로 준공영제를 시행하고 있는데 부당정산금액의 10배에 해당하는 금액을 차감하게 되면 오히려 재정압박의 수단의 되어 공영제의 취지와 맞지 않는 점 등으로 볼 때, 부당나, 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다 .

( 1 ) 이 사건 규정의 근거법규에 관한 판단 ( 여객자동차법 제50조 제2항은 시 · 도는 ' 여객자동차 운수사업자가 수익성이 없는 노선의 운행 등에 해당하는 사업을 수행하는 경우, 대중교통을 활성화하기 위하여 버스교통체계를 개선하는 경우 등에 해당하는 사유가 있으면 여객자동차 운수사업자에게 필요한 자금의 일부를 보조하거나 융자할 수 있고, 이 경우 보조 또는 융자의 대상 및 방법과 보조금 또는 융자금의 상환 등에 관하여 필요한 사항은 해당 시 · 도의 거짓이나 부정한 방법으로 보조금 또는 융자금을 받은 경우 여객자동차 운수사업자에게 보조금 또는 융자금을 반환할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있고, 대중교통법 제영자에게 대중교통의 육성 및 이용촉진을 위한 사업 등에 필요한 소요자금의 전부 또는 일부를 보조하거나 융자할 수 있다고 규정하면서 제21조 제4항에서 시 · 도지사는 조금 또는 융자금을 목적 외로 사용한 경우에는 당해 대중교통운영자에게 그 보조금 또는 융자금의 전부 또는 일부의 반환을 명하여야 한다고 규정하고 있다 .

또한, 여객자동차법 및 대중교통법에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정한 대구시 조례에 의하면 제3조 제9호에서 시장은 ' 버스교통체계의 개선에 따른 표준운송원가와 버스운송수입금공동관리(시내버스운송사업자들이 버스산업의 육) 성발전과 서비스의 개선을 위하여 공동운수협정을 체결하여 운송수입금 등을 공동관리하고 운행실적에 따라 배분하는 것을 말한다 ) 에 의한 운송수입금 부족액의 보전의 사유가 있는 사업자에게 재정지원을 할 수 있다고 규정하면서 제9조에서 시장은 재정지원을 받은 자가 허위 또는 부정한 방법으로 보조 또는 융자를 받은 때 등에 해당하는 경우 재정지원을 중단하거나 이미 지원된 자금의 전부 또는 일부를 환수하는 등 필요의 공동관리를 위하여 필요한 사항들을 규정한 공동관리지침에 의하면 제25, 26, 28조에서 수입금공동관리업체협의회는 대구광역시가 확인 · 결정한 운행실적을 바탕으로 별도의 정산지침에 따른 산정기준 및 주기에 따라 표준운송원가를 정산하며 대구광역시 운송수입금의 부족분이 발생하는 경우에는 월별로 조례의 규정에 따라 지원을 요청한다고 규정하면서 제9장 ( 제44조 내지 제49조에서 표준운행원가의 산정 및 정산에 관한 등의 불이행 사항에 대하여는 적정이윤의 일부 또는 전부를 지급하지 않는 등 감액정 산할 수 있다고 규정하고 있으며, 정산지침은 위 공동관리지침 제9장에 의한 표준운송 내 위 규정을 종합하여 보면, 운행 실적을 바탕으로 수입금 공동관리업체협의회가 정산한 표준운송원가에 따라 운송수입금을 운송사업자별로 배분한 후 부족분이 발생할 경우 재정지원 요청에 따라 보조금을 지원받는 운송수입금 공동관리체제 내에서 ‘ 고의 또는 과실로 과다정산된 경우에 해당 금액의 10배에 해당하는 금액을 차후 정산금액에 하는 운송수입금 부족분만큼 보조금을 지급받은 경우 그 보조금 환수를 위해 필요한 조치 중 하나로 그 과다 정산금액의 10배에 해당하는 금액을 차후 차감 정산한다는 규정으로 볼 수 있는 것으로서, 위 규정은 앞서 본 여객자동차법 제51조 제3항, 대중교통법 제21조 제4항, 대구시 조례 제9조, 공동관리지침 제86조에 근거한 것이므로, 이 사건 규정이 모법의 위임이 없는 것으로서 무효라는 원고들의 주장은 이유가 없다 .

수입 금 공동 관리업체협의회에서 운송수입금을 공동 관리하고 분배하는 것으로 규정하고 있으므로, 이 사건 규정의 근거법규인 공동관리지침이 대구광역시가 단독으로 운송수입금을 관리하도록 규정하여 대구시 조례에 위반한 것으로서 무효라는 원고의 주장도 ( 2 ) 이 사건 규정이 근거법규의 위임범위를 벗어난 것인지 여부에 관한 판단이 사건 규정의 근거법규인 여객자동차법 제51조 제3항, 대중교통법 제21조 제4항 , 로 보조금을 받은 경우 그 보조금의 전부 또는 일부를 환수하는 등의 필요한 조치를 취하거나 적정이윤의 일부 또는 전부를 지급하지 않는 등 감액정산을 할 수 있다고 규하는 금액을 차감하여 정산하도록 하고 있으므로, 이 사건 규정은 위 각 근거법규에 과다 정산금액 이상을 환수하는 등의 제재조치를 부과할 수 있는 아무런 근거가 없는 이상 위임의 범위를 초과함으로써 위 각 근거법규에 위반된 무효의 규정이라고 보아야 할 것이다. 따라서 무효인 이 사건 규정에 근거한 이 사건 처분은 위법하다 .

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 ( 대법원 1995, 8. 22. 선고 94누5694 판결 참조 ) 고 할 것인바, 제재규정인 이 사건 규정 전체가 무효가 아니라 과다 정산금액을 초과하는 부분을 차감하도록 하는 부분에 한하여 무효라는 점, 시내버스 준공영제의 목적과 공익성 등에 비추어 표준운송원가 과다 정산시 어느 정도의 제재조치는 필요하다는 점 등을 감안하면, 무효인 이 사건 규정에 근거한 이 사건 처분은 그 하자의 정도가 중대하고 객관적으로 명백하다고 보기는 어 ( 4 ) 소결론

따라서, 이 사건 처분 중 별지 정산대상금액 내역표 제③항 정산대상금액을 초과하

4. 결론

그렇다면, 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 주위적 청구는 이유 없어

판사 최유나

판사 성기준

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