이 법원은 2008. 2. 19. ‘피고인이 배우자 있는 사람과 2004. 8. 7.경 1회 및 2004. 11. 8.경부터 2004. 11. 10.경 사이에 1회 각 상간하여 간통죄를 저질렀다’는 이유로 피고인에게 징역 6월에 집행유예 2년의 형을 선고하였고, 이에 피고인이 이 법원 2008노825호 로 항소하여 위 법원이 2009. 5. 20. 원심판결을 파기하고 피고인에게 징역 4월에 집행유예 1년의 형을 선고하였으며, 위 판결은 2009. 8. 20. 대법원에서 상고기각으로 확정되었다.

2. 재심사유의 존재 여부

헌법재판소법 제47조 제3항 에 따르면, 위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률 또는 법률 조항은 소급하여 그 효략을 상실하나, 해당 법률 또는 법률 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 때에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. 그리고 위 법 제47조 제4항 에 따르면, 이러한 경우 위헌으로 결정된 법률 또는 법률 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대해서는 재심을 청구할 수 있다. 그런데 형법 제1조 제1항 , 제2항 에 따르면, 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하고, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나 형이 구법보다 경한 때에만 신법에 의한다.

이와 같은 헌법재판소법과 형법의 규정, 헌법재판소법 제47조 제3항 은 헌법재판소가 종전에 합헌으로 결정한 형벌에 관한 법률 또는 법률 조항에 대해서는 합헌결정 후에 한하여 소급효가 미치도록 함으로써 합헌결정에 담긴 당대의 법감정과 시대 상황에 대한 고려를 존중하려는 데 그 입법 취지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 재심을 청구할 수 있는 유죄의 확정판결은 그 범행이 종전 합헌결정이 있는 날의 다음 날 이후에 이루어진 경우에 한한다고 보아야 하고, 한편 종전 합헌결정이 있는 날의 다음 날 이후로 위헌결정에 따라 해당 법률 또는 법률 조항이 효력을 상실한 것을 두고 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않는 때’에 해당한다고 보기도 어렵다.

이 사건에 관하여 살피건대, 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2011헌가31호 등으로 형법 제241조 가 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였으나, 2008. 10. 30. 2007헌가17호 등으로 형법 제241조 가 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고한 바 있으므로, 형법 제241조 는 그 다음 날인 2008. 10. 31.로 소급하여 효력을 상실하였다고 보아야 한다. 그런데 피고인의 범행이 2008. 10. 31. 이후가 아니라 그 전인 2004. 8. 7.경 및 2004. 11. 8.경부터 2004. 11. 10.경 사이에 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고인에게는 헌법재판소법 제47조 제4항 의 재심사유가 존재하지 않는다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 재심청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.