원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

가. 원고 김AA

주위적 청구취지 : 피고 남양주세무서장이 2008. 5. 6. 원고 김AA에 대하여 한 2002년 귀속 양도소득세 185,782,850원의 부과처분(이하 '이 사건 제1부과처분'이라 한다)은 무효임을 확인한다(원고 김AA은 당심에서 이 사건 제1부과처분이 무효임을 전제로 그 무효확인을 구하는 청구를 추가하였다).

예비적 청구취지 : 이 사건 제1부과처분 중 102,943,719원을 초과하는 부분을 취소한다.

나. 원고 이BB

주위적 청구취지 : 피고 고양세무서장이 2008. 7. 16. 원고 이BB에 대하여 한 2002년 귀속 양도소득세 184,387,740원의 부과처분[피고 고양세무서장은 2008. 4. 1. 2002년 귀속 양도소득세 145,659,330원(가산세 포함)의 부과처분을 하였고, 그 후 2008. 7. 16. 납부불성실가산세 38,728,400원의 부과처분을 하였다. 이하에서는 2008. 4. 1.자 부과처분을 '이 사건 제2 부과처분'이라 하고, 아래에서 보듯이 2008. 7. 16.자 부과처분을 '이 사건 제3부과처분'이라 한다]은 무효임을 확인한다(원고 이BB은 당심에서 이 사건 제2, 제3부과처분이 무효임을 전제로 그 무효확인을 구하는 청구를 추가하였다).

예비적 청구취지 : 피고 고양세무서장이 2008. 7. 16. 원고 이BB에 대하여 한 2002년 귀속 양도소득세 가산세 38,728,400원의 부과처분(이 사건 제3부과처분이다)을 취소한다(원고 이BB은 제1심에서는 2002년 양도소득세 중 1억 원을 초과하는 부분의 취소를 구하였으나, 당심에 이르러 예비적 청구취지에서는 가산세 부분의 취소만을 구하고 있다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고 남양주세무서장이 2008. 5. 6. 원고 김AA에 대하여 한 2002년 귀속 양도소득세 185,782,850원의 부과처분 중 1억 원을 초과한 부분을 취소한다. 피고 고양세무서장이 2008. 7. 16. 원고 이BB에 대하여 한 2002년 귀속 양도 소득세 184,387,740원의 부과처분 중 1억 원을 초과한 부분을 취소한다.

가. 서울지방국세청장은 △△개발 주식회사(이하 '△△개발'이라 한다)에 대한 세무조사결과 원고들이 별지 1 목록 기재 각 토지(이하 '이 사건 각 토지'라고 한다)를 △△개발에게 양도하였음에도 이에 대하여 소득세 신고 ・ 납부를 누락하였음을 확인한 후 관할 세무서장인 피고들에게 이를 통보하였다.

나. 이에 피고들은 위 과세자료에 따라 원고들이 2001. 12.경 최CC로부터 별지 제1 목록 제1 내지 4항 기재 각 토지를 매수한 다음 계약금을 지급한 상태에서 2002. 2. 28. △△개발에게 위 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도하였고, 2002. 2. 8. 이DD로부터 위 목록 제5항 기재 토지를 매수한 다음 그 대금을 모두 지급한 상태에서 2002. 2. 28. △△개발에게 위 토지를 미등기 양도하였다고 보아, 피고 남양주세무서장은 2008. 5. 6. 원고 김AA에게 이 사건 제1부과처분을 하였고, 피고 고양세무서장은 2008. 4. 1. 원고 이BB에게 이 사건 제2부과처분을 하였다가, 다시 2008. 7. 16. 이 사건 제3 부과처분을 하였다(이하 이 사건 제1, 제2, 제3 부과처분을 통틀어 '이 사건 각 부과처분'이라 한다).

다. 이에 불복하여 원고 김AA은 2008. 8. 11. 국세청장에게 심사청구를 제기하였으나 2008. 10. 9. 기각결정을 받았고, 원고 이BB은 2008. 8. 20. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나 2008. 11. 7. 기각결정을 받았다. 이에 원고들은 2009. 1. 7. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증, 을 제l호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 무효 또는 적법 여부

가. 원고들의 주위적 ・ 예비적 주장

원고들은 2001. 11.경 △△개발의 대표이사인 김DD로부터 △△개발이 ○○시 ○○읍 ○○리 512-3 일대 토지를 사업부지로 하여 추진 중이던 아파트 건설사업에 관하여 투자를 권유받아 그 무렵 이 사건 각 토지를 매수한 후, 2002. 2. 28. 김DD와 사이에 원고들이 이 사건 각 토지에 관한 매수인으로서의 권리 일체를 포기하는 내용의 약정을 체결하고 원고들이 지출한 토지매수대금 외에 투자수익금 4억 원을 추가로 지급받았을 뿐이다. 따라서 위 4억 원은 소득세법 제16조 제1항 제12호의 이자소득(비영업대금의 이익)에 해당하여 피고들로서는 원고들에게 종합소득세를 부과하여야 할 것임에도 이 사건 각 부과처분을 하였으므로 이 사건 각 부과처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효이고, 그렇지 않다고 하더라도, 이 사건 제1부과처분은 위에서 본 바와 같이 이자소득에 대하여 양도소득세를 부과한 것이므로 위법하고, 이 사건 제3 부과처분은 그와 같은 이유로 위법한 이 사건 제2 부과처분에 대한 가산세이므로 역시 위법하다.

나. 관계 법령

별지 2 기재와 같다.

다. 인정사실 및 판단

갑 제8호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3, 5, 6호증의 각 기재와 제1심 증인 김DD의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 주식회사 ■■건설의 대표이사이던 원고들은 ○○시 ○○읍 ○○리 512-3 일대 토지를 사업부지로 한 아파트 건설사업시행과 관련하여, 2001. 12. 4. 최CC와 사이에 그 소유인 별지 제1 목록 제1 내지 4항 기재 각 토지에 관하여 매매대금을 3,252,000,000원으로 정하여 매매계약을 체결하고 같은 날 계약금 325,300,000원을 지급하였고, 2002. 2. 8. 이상결과 사이에 그 소유인 위 목록 제5항 기재 토지에 관하여 매매대금을 100,000,000원으로 정하여 매매계약을 체결하고 같은 날 1억 원을 지급한 사실, 그 후 원고들은 2002. 2. 28. △△개발과 사이에 △△개발에게 이 사건 각 토지에 관한 매수인으로서의 권리를 양도하고 그 대가로 원고들이 지출한 매수대금 425,300,000원, 대여금 45,000,000원 및 기타 경비 100,000,000원의 합계 570,300,000원( = 425,300,000원 + 45,000,000원 + 100,000,000 원) 외에 4억 원을 추가로 지급받는 내용의 권리포기 ・ 양도계약을 체결한 사실, 원고들이 그 후 위 합계 970,300,000원(= 570,300,000원 + 400,000,000원)을 모두 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에, 위에서 인정한 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 원고들이 △△개발과 사이에 위 아파트 건설사업을 공동으로 시행하는 내용의 투자약정을 체결하고 그에 따른 투자를 하였다면, 원고들과 △△개발은 위 사업에 관한 지분, 투자금액, 투자방법, 수익의 분배 등에 관하여 미리 약정을 함이 상당할 것임에도, 원고들이 이 사건 각 토지를 매수할 당시까지도 그에 관한 약정을 하지 않았고, 이 사건 투자약정서(갑 제9호증)는 권리포기 ・ 양도계약서(갑 제8호증, 을 제3호증) 작성 당시에 날짜를 소급하여 작성한 것에 불과한 점 원고들이 이 사건 각 토지의 매매대금을 △△개발에게 지급한 것이 아니라 원고들이 직접 이 사건 각 토지를 매수하여 △△개발에게 양도함으로써 그 매수대금과 양도대금의 차익을 실현한 점, 위 4억 원도 원고들이 지출한 금액을 당시의 예상수익에 비례하여 분배하였다기보다는, 위 아파트 건설사업에 이 사건 각 토지를 반드시 필요로 하였던 △△개발이, 원고들로부터 이 사건 각 토지를 매수함에 있어서 원고들이 지출한 매매대금에 일정 금액을 더 붙여서 매수하는 과정에서 결정된 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 원고들은 최CC, 이DD로부터 이 사건 각 토지를 매수하고 계약금 또는 대금 전액을 지급한 상태에서 2002. 2. 28. △△개발에게 위 목록 제1 내지 4항 기재 각 토지를 취득할 수 있는 권리 및 위 목록 제5항 기재 토지를 양도함으로써 소득세법 제94조 제1항 제1호 및 제2호 가목이 정한 양도소득을 취득하였다고 봄이 상당하고, 갑 제1, 5, 8, 9, 10호증, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재만으로는 위 4억 원이 투자금 반환의 성격만을 가진다는 원고들의 주장을 인정하기에 부족하며, 그밖에 이를 인정할 만한 증거 가 없다. 따라서, 위 4억 원이 투자수익금으로서 소득세법 제16조 제1항 제12의 비영업대금의 이익인 이자소득에 해당함을 전제로 한 원고들의 주위적 주장 및 예비적 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것이다. 원고들이 당심에 이르러 청구취지를 변경함에 따라 제1심 판결은 위와 결론이 일부 달라지게 되었으므로, 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.