[2] 계약담당 공무원이 대표자 변경등록을 해태하면 입찰무효가 될 수 있음을 입찰공고 등을 통해 입찰참가자들에게 고지 또는 제시하여 이를 숙지하도록 하고 입찰참가자도 이를 전제로 입찰에 참가한 경우, 대표자 변경등록을 해태한 입찰참가자의 입찰이 무효가 되어 해당 입찰참가자가 입찰절차에서 배제되는지 여부(적극)

[3] 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약의 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서 제출의 하자로 입찰이 무효가 되는 경우 및 입찰에 참가한 공동수급체 구성원 중 일부에 입찰참가 무효사유가 있어 그 구성원이 입찰절차에서 배제되면 나머지 구성원의 입찰참가도 당연히 무효가 되는지 여부(소극)

[2] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제44조 제6호의3 (나)목 이 계약담당 공무원이 입찰절차에서 지켜야 할 내부규정이라고 하더라도 대표자 변경등록을 해태한 경우 입찰무효가 될 수 있다는 점을 입찰공고 등을 통해 입찰 참가자들에게 고지하거나 제시함으로써 이를 숙지하도록 하고 입찰 참가자들도 이를 전제로 입찰에 참가한 경우에는 위와 같은 사유가 있는 참가자의 입찰은 무효가 되어 해당 참가자는 입찰절차에서 배제된다.

[3] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다. 따라서 계약 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서 제출에 하자가 있다 하여도 그것만으로 해당 입찰이 무효가 되는 것은 아니고, 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약 체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다. 이와 같은 취지에서 공동수급체 구성원 중 일부에 입찰참가 무효사유가 있어 그 구성원이 입찰절차에서 배제된다고 하여 그러한 사유가 없는 나머지 구성원의 입찰참가가 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없고, 나머지 구성원만으로 입찰적격을 갖출 수 있는지 등 일부 구성원의 입찰참가 무효사유가 공동수급체 입찰에 미치는 영향을 고려하여 나머지 구성원들 입찰의 효력 유무를 판단하여야 한다.

1. 채권자 주식회사 항도엔지니어링에 대한 재항고이유에 대하여

가. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령 제39조 제4항 은 “경쟁참가의 자격이 없는 자가 행한 입찰 기타 기획재정부령이 정하는 사유에 해당하는 입찰은 무효로 한다.”고 규정하고 있고, 국가계약법 시행규칙 제44조 제6호의3 (나)목 은 입찰 등록 사항 중 대표자(수인의 대표자가 있는 경우에는 대표자 전원)의 성명을 변경등록하지 아니하고 입찰서를 제출한 입찰을 무효로 한다고 규정하고 있다 .

이처럼 대표자 변경등록 해태를 입찰무효 사유로 규정한 것은 대표자를 정확히 등록함으로써 입찰 이후의 후속 절차에서 대표자 권한의 적법한 행사나 그 효력 등에 관한 다툼이 발생할 위험을 차단하고, 국가계약법 시행령 제76조 에 따른 부정당업자의 입찰참가를 막는 한편 대표자가 같은 여러 법인의 중복 또는 사위(사위) 입찰을 방지하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이다. 따라서 국가계약법 시행규칙 제44조 제6호의3 (나)목 은 입찰의 공공성과 공정성을 현저히 침해한다고 볼 만한 정형적 사항을 규정한 것으로, 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 경우 구성원의 대표자가 변경된 경우에도 그 구성원은 이를 변경등록하여야 한다 . 한편 국가계약법 시행규칙 제44조 제6호의3 (나)목 이 계약담당 공무원이 입찰절차에서 지켜야 할 내부규정이라고 하더라도 대표자 변경등록을 해태한 경우 입찰무효가 될 수 있다는 점을 입찰공고 등을 통해 입찰 참가자들에게 고지하거나 제시함으로써 이를 숙지하도록 하고, 입찰 참가자들도 이를 전제로 입찰에 참가한 경우에는 위와 같은 사유가 있는 참가자의 입찰은 무효가 되어 해당 참가자는 그 입찰절차에서 배제된다고 봄이 타당하다 .

나. 원심결정 이유 및 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 채무자 산하 조달청은 포항지방해양항만청의 위탁을 받아 2010. 12. 29. ‘포항 영일만항 남방파제(1단계 1공구) 축조공사’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다)을 공고하였다. 이 사건 입찰 공고와 각종 규정이 포함된 공사입찰설명서에는 대표자 성명이 변경되었음에도 변경등록을 하지 아니하고 입찰에 참가한 경우에는 그 입찰이 국가계약법 시행규칙 제44조 제6호의3 규정에 따라 무효가 됨을 밝히는 한편 입찰 참가자가 관련 규정을 숙지하여야 하고 그렇지 못함에 따른 책임이 입찰 참가자에게 있음을 명확히 하고 있다.

2) 채권자들은 공동수급체(이하 ‘채권자 측 공동수급체’라 한다)를 구성하고, 채권자 에스케이건설 주식회사(이하 ‘채권자 에스케이건설’이라 한다)를 공동수급체 대표자로 선정하여 2011. 1. 11. 이 사건 입찰의 입찰적격자로 선정되었다. 채권자 측 공동수급체 대표자인 채권자 에스케이건설은 2011. 4. 28. 시행된 실시설계 입찰에서 국가종합전자조달시스템을 통하여 입찰유의서에 따라 응찰한다는 내용의 입찰서를 제출하였고, 적격심사 결과 제1순위 득점자에 해당하여 2011. 6. 21. 실시설계적격자로 선정되었다.

3) 그런데 채권자 측 공동수급체의 구성원인 채권자 주식회사 항도엔지니어링(이하 ‘채권자 항도엔지니어링’이라 한다)은 그 공동대표이사 소외 1, 2 2인 중 소외 2가 2011. 3. 31. 대표이사직을 사임하고 2011. 4. 7. 법인등기부상 말소등기가 마쳐졌음에도 국가종합전자조달시스템상 대표자 등록정보를 변경하지 아니하였다. 그 결과 위 입찰 당시 국가종합전자조달시스템상 채권자 항도엔지니어링의 대표대표자로 ‘ 소외 1’이 표시되었지만, 대표자로 ‘ 소외 1, 2’ 2인이 모두 표시되어 있었다. 소외 2는 대표이사직 사임에도 채권자 항도엔지니어링의 이사 지위는 유지하였다.

4) 조달청장은 위와 같이 채권자 항도엔지니어링의 대표자 변경등록이 제대로 이루어지지 않은 것이 국가계약법 시행령 제39조 제4항 , 국가계약법 시행규칙 제44조 제6호의3 (나)목 에 규정된 입찰무효 사유에 해당한다는 이유로 2011. 6. 24. 채권자 에스케이건설에 실시설계적격자 선정 취소통보(이하 ‘이 사건 취소통보’라 한다)를 하고, 같은 날 제2순위 득점자인 채무자 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다) 측 공동수급체를 실시설계적격자로 선정하였다. 그런데 기획재정부 회계예규인 입찰참가자격사전심사요령 제10조 제2항 및 조달청 입찰참가자격사전심사기준 제12조 제4항은 입찰적격자 선정 이후 낙찰자 선정 이전에 공동수급체 구성원 중 일부에 대하여 부도, 부정당업자제재, 영업정지 등의 결격사유가 발생한 경우 잔존 구성원의 출자비율 또는 분담내용을 변경하여 입찰적격자 선정범위에 해당되는지 여부를 재심사하여야 한다고 규정하고 있다.

5) 그럼에도 조달청장은 2011. 6. 30. 보조참가인 측 공동수급체를 낙찰자로 결정하는 한편 이 사건 입찰이 국가계약법 시행령 제85조 제5항 에 따라 설계·시공 병행방식으로 진행된 관계로, 같은 날 보조참가인 측 공동수급체와 사건 공사금액 1,184억 7,000만 원 중 우선 시공분 47억 5,500만 원 부분에 대하여 계약을 체결하였다.

6) 이 사건 입찰은 실시설계도서 검토·확정 후 우선 시공분을 제외한 나머지 공사 부분에 대한 계약이 최종 확정되는데, 수요기관인 포항지방해양항만청이 2011. 10. 11. 보조참가인에게 우선 시공분 이외의 나머지 전체 공사에 대한 실시설계적격심의를 통과하였다고 통보한 상태에서 이 사건 가처분결정으로 가시설물을 포함한 구조물이 설치되는 내용의 공종이 진행되지 않은 채 그 후속 절차가 중단되었다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채무자가 입찰공고 등을 통해 대표자 변경등록을 하지 않는 경우 이를 입찰무효 사유로 하기로 정하였고, 입찰유의서에 따라 채권자 항도엔지니어링이 입찰하면서 당시 대표자가 변경된 상태임에도 이를 변경등록하지 않은 이상 채권자 항도엔지니어링의 입찰참가는 무효가 된다고 볼 여지가 많다.

그럼에도 원심은 채권자 항도엔지니어링의 위와 같은 대표자 변경등록 해태가 위 채권자의 입찰무효 사유에도 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 입찰무효 사유에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.

2. 나머지 채권자들에 대한 재항고이유에 대하여

가. 국가계약법에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 할 것이다. 따라서 계약 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서 제출에 하자가 있다 하여도 그것만으로 해당 입찰이 무효가 되는 것은 아니고, 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약 체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다 ( 대법원 2006. 6. 19.자 2006마117 결정 등 참조). 이와 같은 취지에서 공동수급체 구성원 중 일부에 입찰참가 무효사유가 있어 그 구성원이 입찰절차에서 배제된다고 하여 그러한 사유가 없는 나머지 구성원의 입찰참가가 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없고, 나머지 구성원만으로 입찰적격을 갖출 수 있는지 여부 등 일부 구성원의 입찰참가 무효사유가 공동수급체 입찰에 미치는 영향을 고려하여 나머지 구성원들 입찰의 효력 유무를 판단하여야 한다 .

나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 소외 2가 채권자 항도엔지니어링의 공동대표이사직을 사임한 후에도 이사의 지위는 유지하고 있고, 소외 1이 대표이사로 그대로 남아 있을 뿐만 아니라 소외 1이 국가종합전자조달시스템상 채권자 항도엔지니어링의 대표대표자로 등록되어 있는 점 등에 비추어 채권자 항도엔지니어링에 생긴 하자가 나머지 채권자들의 입찰 참가까지 무효로 할 정도로 중대하다고 보기 어렵다. 따라서 채무자의 이 사건 취소통보는 채권자 항도엔지니어링을 제외한 나머지 채권자들에 대하여 그 효력이 없다고 할 것이다.

한편 보조참가인 측 공동수급체의 실시설계도서가 확정되었다거나, 이 사건 공사 중 우선 시공분을 제외한 나머지 부분에 대한 계약도 확정되었다고 보기 어려운 이 사건에서 채권자 항도엔지니어링을 제외한 나머지 채권자들로 구성된 공동수급체의 실시설계적격자 지위를 부인하며 보조참가인 측 공동수급체가 후속 절차를 진행하려 하는 점 등에 비추어 보전의 필요성도 인정된다.

다. 따라서 원심결정의 이유설시에 다소 적절하지 않은 점은 있으나 위와 같이 채권자 항도엔지니어링을 제외한 나머지 채권자들에 대하여 이 사건 가처분신청의 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 소명이 있다고 본 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 입찰무효 사유, 기대권 및 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하거나, 계약 체결 또는 계약상대방 결정 자유에 관한 사적 자치 원칙 또는 판례를 위반하는 등으로 재판 결과에 영향을 미친 위법 등이 없다.

3. 결론

그러므로 채권자 항도엔지니어링에 대한 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정 중 채권자 항도엔지니어링 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하는 한편 채무자와 보조참가인의 나머지 채권자들에 대한 재항고를 모두 기각하고, 그 부분 재항고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 나머지는 채무자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[[별 지] 채권자 목록: 생략]