원고들의 소송대리인 법무법인 한영

담당변호사 류관석 , 김성건

법률상 대표자 법무부장관 김경한

소송수행자 천준범

2 . 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다 .

3 . 소송비용은 이를 5분하여 그 4는 원고들이 , 나머지는 피고가 각 부담한다 .

가 . 원고들은 제00회 군법무관 임용시험에 합격하여 20xx . 4 . 1 . 군법무관시보로 임용 된 후 사업연수원을 수료하고 20xx . 4 . 1 . 군법무관으로 임관하여 국방부 또는 각급 부 대에서 복무 중이거나 전역한 장기 군법무관들이다 .

나 . 구 군법무관 임용법 ( 1967 . 3 . 3 . 법률 제1904호로 개정되어 2000 . 12 . 26 . 법률 제 6291호로 전문개정되기 전의 것 , 이하 ' 구법 ' 이라 한다 ) 제5조 제3항은 " 군법무관의 대 우는 법관 및 검사의 대우에 준하여 대통령령으로 정한다 " 라고 규정하였고 , 군법무관 임용 등에 관한 법률 ( 2000 . 12 . 26 . 법률 제6291호로 전문개정된 것 , 이하 ' 법 ' 이라 한 다 ) 제6조는 " 군법무관의 봉급과 그밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령 으로 정한다 " 라고 규정하고 있다 . 그럼에도 불구하고 피고의 행정입법 담당공무원은 구법 제5조 제3항 신설 당시 이래 약 38년 동안 군법무관의 봉급과 그밖의 보수에 관 하여 대통령령을 제정하지 아니하여 오다가 2005 . 11 . 9 . 대통령령 제19121호로 ' 공무 원수당 등에 관한 규정 ' 을 개정하여 제14조의3을 신설하고 , 2005 . 12 . 9 . 국방부령 제 586호로 ' 군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙 ' 을 개정하여 제4조를 신설함으로써 비 로소 군법무관의 봉급과 그밖의 보수에 관하여 행정입법을 하였다 .

다 . 원고들은 2003 . 4 . 부터 2005 . 10 . 까지 기간 동안 매월 10일에 군인 보수법에 따라 합계 30 , 917 , 900원 ( 원고들 중 일부는 군법무관으로 임용되기 전 병역의무를 마친 기간 동안의 경력을 인정받아 중위 4호봉 내지 5호봉으로 획정되었고 , 또한 군별로 호봉승 급 시기 및 미세한 봉급액수의 차이 등이 있으나 , 원고들이 구하는 바에 따라 계산의 편의상 육군 중위 3호봉을 기준으로 한다 ) 의 봉급을 각 지급받아 왔고 , 위 기간 동안 최소한의 정기수당인 가계지원비 , 기말수당 , 정근수당 등 봉급의 50 % 에 해당하는 수당 으로 합계 15 , 458 , 950원을 각 지급받았다 . 또한 원고들은 2001 . 4 . 1 . 군법무관시보 임 용시부터 3년이 지난 2004 . 4 . 부터 2005 . 10 . 까지 19개월간 봉급과는 별도로 매월 120 , 000원 합계 2 , 280 , 000원 ( = 120 , 000원×19 ) 의 군인 등의 장려수당을 지급받아 왔는 데 , 그 구체적인 내역은 별지 원고별 급여내역 기재와 같다 .

라 . 만약 원고들이 2003 . 4 . 부터 2005 . 10 . 까지 법관으로 근무하였다면 지급받았을 봉 급은 합계 49 , 353 , 200원이고 , 위 기간 동안 법관으로 근무하였다면 지급받았을 매월 봉 급의 50 % 에 해당하는 최소한의 수당은 합계 24 , 676 , 600원이며 , 위 기간 동안 매월 봉 급과는 별도로 500 , 000원 씩 합계 15 , 500 , 000원의 직급보조비를 수령하였을 것인데 , 그 구체적인 내역은 별지 법관 급여내역 기재와 같다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 1호증 , 갑 2호증의 1 , 2 , 갑 3호증의 1 내지 10의 각 기재 , 이 법원의 법원행정처장 , 검찰총장 , 육군중앙경리단장 , 공군중앙경리단장 , 해군중 앙경리단장에 대한 각 사실조회결과 , 변론 전체의 취지

2 . 원고들의 청구에 대한 판단

가 . 원고들의 주장

피고의 행정입법공무원은 법 제6조의 위임에 따라 대통령령을 제정할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이러한 법률상 입법의무를 해태함으로써 원고들에게 법관의 봉급 및 수당에서 원고들이 복무기간 동안 받은 봉급 및 수당을 공제한 나머지 차액 상당의 손해를 입게 하였으므로 , 피고는 원고들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다 .

나 . 관계법령 등

별지 관계법령 등의 기재와 같다 .

다 . 판단 ,

( 1 ) 손해배상책임의 발생

입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임하였음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 아니한다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행 정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는바 , 구법 제5조 제3항과 법 제6조가 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하도록 규정하면서 그 구체적 내용을 시행령에 위임하고 있는 이상 , 위 법률의 규정들은 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이고 , 위 법률들에 의하여 상당한 수준의 보수 청구권이 인정되는 것이므로 , 위 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어서는 것으로서 법률의 규정에 의해 인정된 재산권의 한 내용이 되는 것으로 봄이 상당하고 , 따라서 피고의 행정입법 담당공무원이 정당한 이유 없이 구법 조항이 신설된 1967년부터 2005년까지 38년여 동안 행정입법의무를 게을리 하여 시행령을 제정하지 아니한 것은 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다고 할 것이므로 ( 대법원 2007 . 11 . 29 . 선고 2006다3561 판결 참조 ) , 피고는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법에 따라 원고 들에게 원고들이 위 행정입법 부작위로 인하여 입은 손해를 배상할 의무가 있다 .

( 2 ) 손해배상의 범위

피고의 위와 같은 행정입법 부작위로 인하여 원고들이 입은 손해의 구체적인 액수 는 만일 대통령령이 제정되었다면 원고들이 지급받았을 보수와 실제로 지급받은 보수 와의 차액 상당이라고 할 것인바 ( 대법원 2007 . 11 . 29 . 선고 2006다3561 판결 참조 ) , ① 법 제6조의 입법취지는 근본적으로 의무복무기간을 넘어서 근무하는 장기복무 군법 무관의 대우 향상에 있는 점 , ② 피고가 원고들의 복무기간 동안 법 제6조에 따라 합 헌적 · 합법적으로 제정 가능하였을 대통령령의 내용은 일응 앞에서 본 바와 같이

2005년경 신설된 ' 공무원수당 등에 관한 규정 ' 제14조의3 및 ' 군인 등의 특수근무수당 에 관한 규칙 ' 제4조의 내용을 크게 벗어나지 아니할 것으로 추단되는데 , 위 규정들은 임관 후 3년 초과 복무자에 대하여는 월봉급액의 50 % , 임관 후 3년 이하 복무자에 대 하여는 월봉급액의 10 % 에 해당하는 군법무관수당을 지급하도록 규정하고 있다가 , 2006 . 1 . 12 . 및 2006 . 1 . 17 . 각 개정되어 현재는 임관 후 3년 초과 복무자에 대하여 는 월봉급액의 40 % , 임관 후 3년 이하 복무자에 대하여는 월봉급액의 8 % 에 해당하는 군법무관수당을 지급하도록 규정하고 있는 점 , ③ 원고들은 장기복무 군법무관으로 복 무하였고 , 비록 원고들의 손해배상청구권은 임관일 2003 . 4 . 1 . 을 기준으로 할 경우는 모두 ' 임관 후 3년 이하의 복무 ' 로 인한 것이기는 하지만 , 원고들 중 상당수가 군법무 관으로 임용되기 전 이미 의무복무를 마친 이후에 또다시 군법무관으로 지원하게 되었 고 , 피고 스스로도 군법무관시보 임용시부터 3년을 초과하는 시점부터 매월 봉급과는 별도로 군인 등의 장려수당을 지급하여 왔던 점 등에 비추어 보면 군법무관 시보기 간 역시 군법무관 임용기간에 포함되는 것으로 봄이 실질에 부합한다는 사정 등을 고려할 때 , 일률적으로 월봉급액의 10 % 또는 8 % ( 현행 규정 ) 에 해당하는 군법무관수당을 기준 으로 손해액을 산정할 것은 아닌 것으로 보이고 , 적어도 군법무관시보 임용시인 2001 . 4 . 1 . 부터 3년을 초과하는 2004 . 4 . 1 . 부터는 월봉급액의 50 % 또는 40 % ( 현행 규정 ) 에 해당하는 군법무관수당을 기준으로 손해액을 산정함이 상당한 점 , ④ 원고들은 2004 . 4 . 부터 2005 . 10 . 까지 합계 2 , 280 , 000원 ( = 120 , 000원×19개월 ) 의 군인 등 장려수당을 지 급받았던바 , 이는 사실상 피고의 행정입법 부작위로 인한 원고들의 손해를 일부 전보 하는 보수로서의 성격을 가지므로 , 원고들의 손해액을 산정함에 있어서는 이를 공제함 이 상당한 점 , ⑤ 피고는 원고들 중 국외 파견자에 대하여는 교육파견기간 동안 군법무 관수당을 지급받을 수 없으므로 동 액수만큼은 손해액에서 공제되어야 한다는 취지의 주장을 하면서도 해당 원고를 지목하지 못하고 있을 뿐만 아니라 이에 대한 구체적인 입증을 하고 있지 못하고 , 피고의 행정입법 부작위로 인하여 원고들이 입은 손해의 구 체적인 액수의 산정은 만일 대통령령이 제정되었다면 원고들이 지급받았을 보수를 기 준으로 할 것인데 , 제정 가능한 대통령령의 내용이 반드시 국외파견자의 경우 군법무 관수당 상당액을 지급하지 않는다는 내용이 될 것이라고 단정할 수도 없으며 , 설령 원 고들 중 2003 . 4 . 경부터 2005 . 10 . 경까지 사이에 국외파견자가 있었다고 하더라도 이와 같은 원고들의 경우는 오히려 파견기간 중 군인 등 장려수당을 지급받지 못하게 됨으 로써 앞서 본 바와 같은 나머지 원고들과는 달리 손해의 일부조차 전보받지 못하는 것 으로도 보이는 점 등의 여러 사정에 비추어 보면 , 원고들의 손해액은 이를 각 7 , 800 , 000원 ( 10 , 672 , 100원 1 ) ×0 . 092 ) ) + ( 20 , 245 , 800원 3 ) ×0 . 454 ) - 2 , 280 , 000원5 ) ) } 으로 산정 함이 상당하다 .

3 . 결론

그렇다면 피고는 원고들에게 각 7 , 800 , 000원 및 위 각 금원에 대하여 불법행위일 이 후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2005 . 10 . 11 . 부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결선고일인 2008 . 6 . 24 . 까 지는 민법이 정한 연 5 % , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 , 원고들의 청 구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고 , 나머지 청구는 이유 없어 이를 받아들이지 않기로 하며 , 가집행선고는 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 염우영

판사 이은상

고들의 월봉급 합계액

2 ) 앞서 본 군법무관수당 지급 근거규정상의 비율인 종래의 10 % 와 현행의 8 % 의 산술평균

3 ) 2004 . 4 . 부터 2005 . 10 . 까지의 원고들의 월봉급 합계액

4 ) 앞서 본 군법무관수당 지급 근거규정상의 비율인 종래의 50 % 와 현행의 40 % 의 산술평균

5 ) 원고들이 이미 수령한 군인 등 장려수당 합계액

1 . 000등 46인 . 끝 .

원고별 급여내역

■ 장기법무관 ( 육군 중위 3호봉 기준 )

/>

법관 급여 내역

/>

관계법령등

■ 군법무관임용법 ( 1967 . 3 . 3 . 법률 제1904호로 개정되고 2000 . 12 . 26 . 법률 제6291호로

전문개정되기 전의 것 )

제5조

①군법무관임용시험은 사법시험령에 의하여 실시하되 연령의 제한 , 신체검사에 관한 사항은 따

로 대통령령으로 정한다 .

② 군법무관시보는 군법무관임용시험에 합격한 자 중에서 임명하고 군법무관시보의 임명 및 실

무고시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 .

③군법무관의 대우는 법관 및 검사의 대우에 준하여 대통령령으로 정한다 .

군법무관 임용 등에 관한 법률 ( 2000 . 12 . 26 . 법률 제6291호로 전문개정된 것 )

제6조 ( 군법무관의 보수 )

군법무관의 봉급과 그밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정한다 .

공무원수당 등에 관한 규정 ( 2006 . 1 . 12 . 대통령령 제19269호로 개정된 것 )

제14조의3 ( 군법무관수당 )

군법무관에 대하여는 월봉급액의 40퍼센트의 범위 안에서 군법무관수당을 지급하되 , 지급대상 및 지급액은 국방부령으로 정한다 .

■ 공무원수당 등에 관한 규정 ( 2005 . 11 . 9 . 대통령령 제19121호로 개정된 후 2006 . 1 . 12 . 대통령령 제19269호로 개정되기 전의 것 )

제14조의3 ( 군법무관수당 )

군법무관에 대하여는 월봉급액의 50퍼센트의 범위 안에서 군법무관수당을 지급하되 , 지급대상 및 지급액은 국방부령으로 정한다 .

군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙 ( 2006 . 1 . 17 . 국방부령 제589호로 개정된 것 )

제4조 ( 군법무관수당 )

규정 제14조의3의 규정에 의하여 군법무관에 대하여 지급하는 군법무관수당의 지급대상 및 지 급액은 다음 각 호와 같다 .

1 . 임관 후 3년 초과 복무자는 월봉급액의 40퍼센트

2 . 임관 후 3년 이하 복무자는 월봉급액의 8퍼센트

■ 군인 등의 특수근무수당에 관한 규칙 ( 2005 . 12 . 9 . 국방부령 제586호로 개정된 후 2006 . 1 . 17 . 국방부령 제589호로 개정되기 전의 것 )

제4조 ( 군법무관수당 )

규정 제14조의3의 규정에 의하여 군법무관에 대하여 지급하는 군법무관수당의 지급대상 및 지 급액은 다음 각 호와 같다 .

1 . 임관 후 3년 초과 복무자는 월봉급액의 50퍼센트

2 . 임관 후 3년 이하 복무자는 월봉급액의 10퍼센트

■ 법관 등의 보수에 관한 법률 ( 2004 . 1 . 20 . 법률 제7080호로 개정되기 전의 것 )

제2조 ( 보수의 기준 )

법관 및 예비판사는 " 별표 " 기준의 봉급과 기타보수를 받는다 . 다만 , 공무원보수의 조정으로 법 관의 봉급과 기타 보수를 조정하고자 할 때에는 이 법이 개정될 때까지 공무원보수의 조정비 율에 따라 대법원규칙으로 정할 수 있다 .

■ 법관 등의 승급기준에 관한 규칙 ( 2004 . 1 . 28 . 대법원규칙 제1864호로 개정되기 전의 것 ) 제2조 ( 승급에 요하는 기간 )

일반법관의 승급에는 다음 기간 이상 재직하여야 한다 .

1 . 2호와 1호간 … … . … . … … - 2년

2 . 9호 내지 2호간 … . … 1년 9월

3 . 10호와 9호간 … … … . … 1년 6월

제2조의2 ( 신규임용에 있어서의 임용시 호봉 )

① 사법연수원 또는 사법대학원 수료자와 사법관시보 , 수습변호사 및 군법무관시보 등의 정규수

습과정을 마친 자의 임용시 호봉은 9호봉으로 한다 .

법관 등의 보수에 관한 규칙 ( 2003 . 11 . 19 . 대법원규칙 제1853호로 개정되기 전의 것 )

제2조 ( 보수의 기준 )

법관 및 예비판사는 " 별표 1 " 기준의 봉급과 기타 보수를 받는다 .

[ 별표 1 ] 법관의 봉급표

/>

법관 등의 보수에 관한 법률

제2조 ( 보수의 기준 )

법관 및 예비판사는 " 별표 " 기준의 봉급과 기타보수를 받는다 . 다만 , 공무원보수의 조정으로 법 관의 봉급과 기타 보수를 조정하고자 할 때에는 이 법이 개정될 때까지 공무원보수의 조정비 율에 따라 대법원규칙으로 정할 수 있다 .

■ 법관 등의 승급기준에 관한 규칙

제2조 ( 승급에 요하는 기간 )

일반법관의 승급에는 다음 기간 이상 재직하여야 한다 .

1 . 1호와 14호간 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1년 9월

2 . 14호 내지 16호간 . . . . . . . . . . . . . . . 2년

3 . 16호와 17호간 . . . . . . . . . . . . . . . . 6년

제2조의2 ( 신규임용에 있어서의 임용시 호봉 )

① 사법연수원 또는 사법대학원 수료자와 사법관시보 , 수습변호사 및 군법무관시보 등의 정규수

습과정을 마친 자의 임용시 호봉은 2호봉으로 한다 .

■ 법관 등의 보수에 관한 규칙 ( 2005 . 1 . 27 . 대법원규칙 제1927호로 개정되기 전의 것 )

제2조 ( 보수의 기준 )

법관 및 예비판사는 " 별표 1 " 기준의 봉급과 기타 보수를 받는다 .

[ 별표 1 ] 법관의 봉급표

/>/>

■ 법관 등의 보수에 관한 규칙 ( 2006 . 2 . 21 . 대법원규칙 제1996호로 개정되기 전의 것 )

제2조 ( 보수의 기준 )

법관 및 예비판사는 " 별표 1 " 기준의 봉급과 기타 보수를 받는다 .

[ 별표 1 ] 법관의 봉급표

/>/>

법관 및 법원공무원 수당 등에 관한 규칙

제11조의7 ( 직급보조비 )

법관에게는 예산의 범위 안에서 별표 6의2의 지급구분표에 따라 직급보조비를 보수지급일에 지급한다 .

[ 별표 6의2 ] 직급보조비 지급구분표 />

/>