2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1992. 3. 10. 보건사회부장관으로부터 의사면허를 받은 사람으로서 울산 동구 B에서 'C영상의학과의원 이라는 상호로 의료기관을 개설하여 운영하고 있고(이하 '이 사건 병원'이라 한다), 이 사건 병원은 2010. 8. 25. 건강보험공단으로부터 자궁경 부암검진기관으로 지정받았다.

나. 피고는 울산동구청장의 권한에 속하는 사무 중 의료기관 등의 개설허가의 취소, 업무정지 등에 관한 권한과 건강검진 지정사항의 취소 및 업무정지 등에 관한 권한을 울산동구청장으로부터 위임받았다(울산광역시 동구 사무위임조례 제2조 [별표1] 제8호, 제16호).

다. 국민건강보험공단은 2013. 6. 21. 이 사건 병원에 대한 현지조사를 시행하면서, 이 사건 병원에 등록된 의사가 모두 남성인 점에 착안하여 2010. 9. 24.부터 2013. 6. 15.까지 위 병원에서 자궁경부암 검진을 실시한 2,196명 중 302명에 대하여 유선전화로 확인조사를 실시한 결과, 위 통화자들 전원이 의사가 아닌 여성으로부터 자궁경부암 자궁경부세포검사를 받았다는 사실을 확인하고 이를 피고에게 통보하였다.

라. 피고는 2013. 9. 2. 원고에게 "자궁경부암검진(검체채취)을 해당 검진기관의 의사가 아닌 무자격자가 실시하였다"라는 이유로(이하 '이 사건 위반행위'라 한다) 의료업 업무정지 3개월 및 건강검진(자궁경부암) 업무정지 6개월의 사전통지를 하면서, 의료업 업무정지에 관하여 의견제출을 할 수 있고, 건강검진 업무정지에 관하여 2013. 9. 17. 15:00 청문이 실시되며, 불출석하는 경우 미리 의견서를 제출할 수 있음을 고지하였다. 마. 원고는 2013. 9. 11. 피고에게 "무자격자에게 검체채취를 하도록 한 사실이 없으며, 주장이 인정되지 않는 경우라도 업무정지처분은 법원의 유죄판결이 확정될 때까지 유보해 달라"는 내용의 '의견제출서'를 제출하였고, 피고는 2013. 9. 16. 원고에게 사법기관의 최종판결(통보)시까지 행정처분을 유보하겠다고 통보하였다.

바. 피고는 원고가 2014. 2. 14. 이 사건으로 인한 의료법위반의 점에 대하여 검사의 기소유예처분을 받자, 2014. 3. 19. 원고에 대하여 "자궁경부암검진(검체채취)을 의사가 아닌 무자격자가 실시하였다" 라는 이유로 의료법 제27조 제1항, 제64조 제1항, '의료관계 행정처분 규칙' 제4조 [별표] 2. 개별기준 나(제3호)에 의하여 45일간(2014. 5. 17. - 2014. 6. 30.) 의료업 업무를 정지하고, 건강검진기본법 제16조 제1항 제4호, 건강검진기본법 시행령 제10조 제3항 [별표] I. 개별기준 제6호에 의하여 3개월간(2014, 5. 17. ~ 2014. 8. 14.) 건강검진 업무를 정지한다는 내용의 행정처분을 하였다. 이는 원고가 이 사건 위반행위에 대해 검사로부터 기소유예처분을 받은 것을 고려하여 전에 사전통 지한바 있는 행정처분 기준보다 1/2로 감경한 것이다.

사. 원고는 위 처분에 불복하여 행정심판을 제기하였고, 이에 대하여 울산광역시 행정심판위원회는 이 사건 위반행위가 원고의 인식 착오로 인한 단순 실수이며, 남성 의사가 직접 검사할 경우 여성인 피검사자의 심적 거부감을 최소화하기 위한 배려에서, 비롯된 것으로 보인다는 점 등을 이유로 2014. 6. 27. 위 처분에서 명한 의료업 업무정 지기간을 45일에서 30일로, 건강검진 업무정지기간을 3개월에서 2개월로 변경하는 내용의 재결을 하였다(이하, 변경된 처분을 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8, 11, 12, 19호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

1) 국민건강보험공단은 피고로부터 조사를 의뢰받은 사실이 없음에도 권한 없이 이 사건 병원에 대하여 무자격자의 검진여부에 관한 조사를 실시한 것이므로 이에 기초한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 처분에 앞서 피고는 원고에게 의견제출 기회를 부여하거나 청문절차를 거친 사실이 없고, 원고가 의견제출 및 청문에 대비하기 위하여 문서의 열람 및 복사를 신청하였으나 이에 대해 아무런 회신을 하지 않았는바 이 사건 처분에는 절차적 하자가 있어 위법하다.

3) 이 사건 처분은 '무자격자가 자궁경부암 검진을 위한 검체채취를 하였다'는 사유로 이루어진 것인데, 원고 및 이 사건 병원의 간호사인 D, E은 수사기관에서 '간 호조무사가 질 부위 소독 후 질경을 삽입한 점'에 관하여만 혐의 인정되어 기소유예 처분을 받은 것이어서 위 처분사유에 관한 혐의는 입증된 바 없으므로, 이를 이유로 한이 사건 처분은 위법하다.

4) 원고의 법 위반 정도가 경미한 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 막대한 재산상 손해를 입게 되는 점 등 여러 가지 사정을 고려할 때, 이 사건 처분은 지나치.게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고, 이 사건 병원의 간호조무사인 D, E은 2014. 2. 14. "2013. 4. 27. 자궁경 부암검사를 위해 이 사건 병원에 내원한 F 등 피검자에 대한 검체채취를 의사가 아닌 간호조무사가 하였다"라는 의료법위반죄의 피의사실로 기소유예 처분을 받았다.

2) 피고는 위 1.의 다.항 기재와 같이 원고에게 처분사전통지서를 발송하면서, 원고의 의료법위반행위에 대하여 2013. 9. 17.까지 의견제출기회를 부여하였고, 건강검진 법위반행위에 대하여 청문일자를 2013. 9. 17. 15:00부터 16:00까지로 정하여 통지하였는데, 원고는 2013. 9. 11. "무자격자에게 검체채취를 하도록 한 사실이 없으며, 법원의 유죄판결이 확정될 때까지 처분을 보류해달라"는 내용의 의견서를 제출하였다. 이에 청문주재자 이채영은 2013. 9. 16. 원고의 청문회 출석 및 의견진술을 원고의 의견서 제출로 갈음하고 청문절차를 종결하였다. 원고가 본래 예정되어 있던 청문기일에 출석하였다거나 청문기일을 열지 않기로 한 데에 대하여 이의를 제기하였다는 점에 관한 자료는 없다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 6, 10호증, 을 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 건강보험공단에게 이 사건 병원을 조사할 권한이 있는지 여부

국민건강보험법 제52조는 '공단은 가입자와 피부양자에 대하여 질병의 조기 발견과 그에 따른 요양급여를 하기 위하여 건강검진을 실시하고, 이에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제25조 제7항은 '건강검진을 실시하는 데 필요한 사항은 보건복지부장관이 정하여 고시한다'라고 규정하고 있으며, 건강검진 실시기준(제2013-61호) 제4조는 '국민건강보험공단은 법 제52조 및 이 기준에 따라 건강검진 실시에 필요한 업무를 수행한다'라고 규정하고 있는바, 건강검진보험법이 국가건강검진을 통하여 모든 국민이 건강위험요인과 질병을 조기에 발견하여 치료를 받음으로써 인간다운 생활을 보장받고, 건강한 삶을 영위하는 것을 기본이념으로 하는 점, 같은 법 제16조 제1항 제4호가 무적격자에 의해 국가건강검진을 실시하는 경우 검진기관 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있도록 하는 점 등에 비추어 보면, 건강검진 실시 기관에서 자격을 갖춘 자로 하여금 건강검진을 하도록 하고 있는지 여부를 조사하는 업무는 '건강검진 실시에 필요한 업무'에 포함된다고 할 것이므로, 건강보험공단의 조사 및 적발사실에 기초한 이 사건 처분은 적법하다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

2) 청문절차, 의견조회절차 해태 여부 및 문서열람ㆍ복사 신청에 정당한 이유 없이 응하지 않은 위법이 있는지 여부

가) ① 국민건강보험법 제17조는 '보건복지가족부장관은 국가건강검진업무의 정지 처분을 하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다'라고 규정하고 있고, 구 행정절차법(2014. 1. 28. 법률 제12347호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제2항에 의하면, 행정청은 청문을 실시하고자 하는 경우에 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 처분의 제목, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 등을 을 통지하여야 하며, ② 같은 법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 또한 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, '당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전 통지나 의견청취를 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 등 참조).

나) 살피건대 위 인정사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ①) 피고는 이 사건 처분을 하기에 앞서 2013. 9. 2. 원고에게 처분의 제목, 원인사실과 근거 법령 및 의견제출 절차, 청문절차 등에 관하여 사전 통지를 한 점, ② 원고는 그에 따라 2013. 9. 11. 피고에게 의견을 제출하였던 점, ③ 원고가 본래 예정되어 있던 청문기일에 출석하였다거나 기일을 열지 않고 원고의 의견서로 이를 갈음한 후 청문절차를 종결한 데 대하여 이의를 제기하였다는 등의 사정은 발견되지 않는 점, ④ 원고가 피고에게 제출한 위 의견서에 담긴 주장의 요지는 이 사건 변론종결시에 이르기까지 주요 부분에 있어 변화가 없는 점, ⑤ 이 사건 처분은 사전 통지된 처분보다 감경된 처분이므로 사전 통지된 의견청취 절차와 별도의 의견청취절차가 반드시 필요하다고 보이지도 않는 점, ⑥ 청문제도의 취지는 처분으로 말미암아 불이익을 받게 될 당사자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는 데에 있으므로 그러한 기회가 충분히 보장되었다고 보이는 경우에는 절차적 위법이 있다고 할 것은 아닌 점, ⑦ 행정절차법 제37조 제1항에 의하면, 당사자는 청문의 통지가 있는 날부터 청문이 끝날 때까지 행정청에 대하여 당해 사안의 조사결과에 관한 문서 기타 당해 처분과 관련되는 문서의 열람 또는 복사를 요청할 수 있고, 이 경우 행정청은 다른 법령에 의하여 공개가 제한되는 경우를 제외하고는 이를 거부할 수 없으나, 피고가 위와 같은 열람·복사신청을 거부하였는지 여부도 명확하지 않을 뿐 아니라, 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고에게 처분의 원인 및 근거, 처분의 내용 및 불복 절차 등을 통지하여 원고에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회가 부여된 이상 그와 같은 사정만으로 피고의 이 사건 처분을 취소할 만한 하자가 존재한다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 원고는 의견서 제출을 통해 자신의 의견을 충분히 개진하고 방어할 기회를 보장받았다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 처분사유 존부에 관한 판단

가) 의료법 제27조 제1항은 의료인이 아닌 경우에는 의료행위를 할 수 없다고 규정하고 있으므로 의료행위는 오로지 의료인만이 시행할 수 있다고 할 것인바, 여기서 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 수술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말하는 것을 말하는 것이며, 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려는 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상 위해가 없다고 할 수는 없다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결 등 참조).

나) 자궁경부암검사를 위한 검체 채취는 질경으로 여자의 질을 열어 자궁경부 내부에 브러쉬를 넣고 돌려 분비물을 채취하는 것으로, 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있으므로 의사가 행하여야 할 의료행위에 해당한다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도5579 판결 등 참조).

다) 그런데 위 인정사실에 의하면 ① 원고의 주장과는 달리 원고 및 이 사건 병원의 간호조무사인 D, E은 수사기관에서 "D, E이 의료인이 아님에도 환자에 대하여 질경 삽입 뿐 아니라 검체채취까지 시행하였다"는 혐의사실이 인정되어 기소유예 처분을 받은 점, ② 원고의 주장대로 질경 삽입만 무자격자에 의해 행해진 것이라 하더라도 질은 내벽의 점막에 많은 신경 말단이 분포하고 있으며 접촉에 매우 민감한 부위라는 점, 질 소독을 위하여는 질 내 관찰을 통한 진단이 수반되고 질경 삽입 행위를 위해서는 시술 경험이 필요할 것으로 보이는 등에 비추어보면 이를 의료행위로 평가함이 상당하여 간호조무사의 업무범위를 넘어서는 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 처분사유의 핵심은 "간호조무사가 의사의 업무범위 내의 의료행위를 하였다"는 것으로, 위와 같이 간호조무사에 의한 의료행위가 있었던 이상 원고의 주장과 같이 간호조무사가 질경삽입을 한 후 검체채취만이 의사에 의해 이루어졌는지 여부는 이 사건 처분사유의 적부에 영향을 미치지 않는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 위반행위에 대하여 이루어진 이 사건 처분은 적법하고, 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 재량권 일탈·남용 여부에 관한 판단

가) 행정처분의 적법 여부는 당해 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결). 나) 이 사건에 관하여 보건대, ① 국민의 생명과 건강을 보호하기 위하여 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있는 의료법의 제정 취지와 의료인의 업무가 일반국민의 생명·건강에 직접적으로 영향을 미치는 점을 감안할 때 의료법의 규정을 엄격히 적용하여 국민건강을 위해하는 요인을 사전에 제거할 필요성이 큰 점, ② 이러한 이유로 의료법 제87조 제1항은 무면허의료행위에 대하여 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정함으로써 형사처벌의 대상이 되는 의료법 위반행위 중 그 법정형을 가장 높게 규정하고 있는 점, ③ 피고는 원고가 행정심판을 제기하자, 이 사건 병원이 여성 간호조무사로 하여금 자궁경부 안 자궁경부세포검사를 하게 한 것은 여성인 피검사자의 심리적 거부감을 최소화하기 위한 배려인 점 등을 참작하여 당초 사전통지된 처분을 감경한 이 사건 처분을 한 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들을 감안한다고 하더라도, 피고가 의료법의 위임을 받아 의료법 위반행위에 대한 제재적 행정처분의 기준을 정하고 있는 '의료관계 행정처분 규칙' [별표] 행정처분기준 (제4조 관련)에 따라 행한 이 사건 처분이 그로 인하여 달성하려는 공익 목적에 비하여 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사우정민

판사이수주

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심급 사건

참조조문

참조판례