대표자 교육감 김승환

대리인 변호사 백승헌, 김진

대리인 정부법무공단

담당변호사 구충서, 서규영, 문병상, 김자영, 김경미, 황선익, 김상찬, 이재형, 최호진

가. 사건개요

(1) 2010. 6. 7. 당시의 전라북도교육감은 학교법인 남성학원 산하의 남성고등학교와 학교법인 광동학원 산하의 군산중앙고등학교를 자율형 사립고등학교로 지정․고시하고, 2010. 6. 24. 위 학교들의 2011학년도 신입생 입학전형 모집요강을

승인하였다.

(2) 그런데 2010. 7. 1. 새로 취임한 교육감은 2010. 8. 9. 법정부담금의 납부가 불확실하고, 고교평준화 정책에 부정적인 영향을 미치며, 불평등 교육을 심화시킨다는 이유로 전임자가 한 위 자율형 사립고등학교 지정․고시 처분을 취소하고(이하 ‘이 사건 각 취소처분’이라 한다), 2010. 8. 10. 위 2011학년도 신입생 입학전형 모집요강 승인 또한 취소하였다.

(3) 그러자 피청구인은 2010. 8. 23. 전라북도교육감에 대하여 이 사건 각 취소처분은 재량권을 현저히 일탈․남용한 것이므로 2010. 9. 7.까지 이를 취소하라는 취지의 시정명령을 하였으나(이하 ‘이 사건 제1차 시정명령’이라 한다), 이에 응하지 않자 2010. 9. 12. 시정기한을 2010. 10. 6.까지로 하여 다시 같은 내용의 시정명령을 하였다(이하 두 차례의 시정명령을 합하여 ‘이 사건 각 시정명령’이라 한다).

(4) 이에 청구인은 피청구인이 전라북도교육감에 대하여 한 이 사건 각 시정명령은 헌법상 지방자치단체의 자치권, 헌법상 자주적․전문적 교육을 실현하기 위한 교육감의 권한, ‘지방교육자치에 관한 법률’이 정한 교육감의 사무집행 권한, 초․중등교육법에 의한 자율형 사립고등학교 지정 권한을 침해하는 것으로 무효라며 2010. 9. 13. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

(5) 한편, 전라북도교육감은 앞서 본 바와 같이, 이 사건 제1차 시정명령에 응하지 않은 채, 2010. 9. 7. 지방자치법 제169조 제2항에 따라 대법원에 이에 대한 이의의 소를 제기하였으나(2010추42), 시정명령에 대한 소제기의 규정이 없다는 이유로 2011. 1. 27. 각하 되었다.

그리고 자율형 사립고등학교로 지정된 각 학교법인이 전라북도교육감을 상대로 이 사건 각 취소처분 및 2011학년도 신입생 입학전형 모집요강 승인 취소처분의 취소를 구한 소에서, 2010. 11. 23. 이 사건 각 취소처분을 취소하는 판결이 선고되고(전주지방법원 2010구합2231), 2011. 1. 24. 이에 대한 전라북도교육감의 항소가 기각된 후[광주고등법원(전주) 2010누1632] 상고하지 않아 2011. 2. 9. 확정되었다.

나. 심판대상

이 사건 심판대상은, 피청구인이 2010. 8. 23. 및 9. 12. 전라북도교육감에 대하여 한 이 사건 각 시정명령이 청구인의 자치권, 교육․과학․기술․체육 그 밖의 학예에 관한 사무 권한, 전라북도 내에 자율형 사립고등학교를 지정․고시할 권한을 침해하는지 여부 및 피청구인의 이 사건 각 시정명령이 무효인지 여부이다.

다. 관련 규정

이 사건 심판대상과 관련된 규정의 내용은 별지 기재와 같다.

2. 청구인의 주장 요지 및 피청구인의 답변 요지

가. 청구인의 주장 요지

이 사건 각 취소처분은, 재임 중인 교육감이 교육감 당선인의 반대를 무릅쓰고 적법한 요건을 갖추지 못한 학교법인의 신청에 대하여 합리적인 이유 없이 졸속으로 자립형 사립고등학교로 지정․고시한 것을 바로잡기 위한 것으로서, ‘재량권의 일탈․남용’에 해당하지 않을 뿐만 아니라, ‘재량권의 일탈․남용’은 지방자치법 제169조 제1항 후문의 ‘법령위반’에 포함되지 않으므로, 피청구인의 이 사건 각 시정명령은 헌법상 보장되는 지방자치의 본질과 원칙 및 교육자치의 이념에 위배

되어 자치사무인 자율형 사립고등학교 지정․고시에 관한 청구인의 권한을 침한 것으로 무효이다.

나. 피청구인의 답변 요지

피청구인의 이 사건 각 시정명령만으로는 청구인의 법적 지위에 어떤 구체적인 영향을 미치지 않으므로, 이 사건 권한쟁의심판과 관련하여 피청구인의 처분이 존재한다 할 수 없고, 이 사건 각 지정․고시처분에 대한 취소․정지가 있기 전의 시정명령 단계에서는 권한쟁의심판을 청구할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 부적법하다.

가사, 이 사건 심판청구가 적법하다 하더라도, 전라북도교육감의 이 사건 각 취소처분은 재량권을 현저히 일탈․남용한 것이고, ‘재량권의 일탈․남용’은 지방자치법 제169조 제1항 소정의 자치사무에 있어서의 ‘법령위반’에 해당하여 피청구인의 이 사건 각 시정명령은 적법하므로, 이로써 청구인의 권한이 침해되었다 할 수 없다.

3. 판단

가. 권한쟁의심판의 대상이 되는 처분

청구인은 피청구인의 이 사건 각 시정명령으로 이 사건 각 취소처분이 취소․정지될 위험을 부담하게 되어, 그 권한행사에 진지한 장애가 초래되거나 법적 지위가 불리하게 되는 등 부정적인 영향을 받게 되었으므로, 이 사건 각 시정명령은 권한쟁의심판의 대상이 되는 처분에 해당한다.

나. 권리보호의 이익과 헌법적 해명의 필요성

(1) 권한쟁의심판은 비록 객관소송이라 하더라도 국가기관과 지방자치단체 간의

권한쟁의로써 해결해야 할 구체적인 보호이익이 있어야 하고, 그 청구인에 대한 권한침해의 상태가 이미 종료된 경우에는 권리보호의 이익이 없으므로, 이에 관한 권한쟁의심판 청구는 부적법하다.

피청구인의 이 사건 각 시정명령으로 청구인의 권한행사에 진지한 장애가 초래되거나 법적 지위가 불리하게 되었다고 볼 수는 있으나, 앞서 본 바와 같이 각 학교법인이 제기한 이 사건 각 취소처분의 취소 등을 구하는 소에서 전라북도교육감이 한 이 사건 각 취소처분의 취소를 명하는 판결이 확정되었으므로, 이로써 이 사건 각 취소처분의 효력이 소멸되었고, 따라서 이를 시정 대상으로 하던 이 사건 각 시정명령 또한 그 효력을 상실하였다고 보아야 한다.

그렇다면, 청구인은 더 이상 이 사건 각 시정명령에 따를 법적인 의무, 즉 이 사건 각 취소처분을 시정할 의무나 각 시정명령에 불응할 경우 이 사건 각 취소처분이 취소․정지될 위험을 부담하지 않게 되었으므로, 이 사건 심판청구는 청구인에 대한 권한침해의 상태가 이미 종료된 경우에 해당하여 권리보호의 이익을 인정할 수 없다.

(2) 다만, 청구인에 대한 권한침해의 상태가 이미 종료하여 권리보호의 이익을 인정할 수 없다 하더라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 계속 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호․유지를 위해 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대해서는 심판청구의 이익을 인정할 수는 있다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1 , 판례집 15-2 하, 17, 29 참조).

그러나 이 사건과 같이 지방자치단체가 이미 이루어진 자율형 사립고등학교 지정․고시 처분을 취소하고, 이에 대하여 국가기관이 재량권의 일탈․남용을 이유

로 시정명령을 하는 경우가 반복될 것이라고 예상하기는 어려울 뿐 아니라, 그런 경우가 다시 발생한다 하더라도 구체적인 사안마다 국가기관과 지방자치단체 간의 권한침해의 사실관계, 즉, 각 자율형 사립고등학교의 지정․고시 및 그 취소의 경위와 사유 등이 달라 재량권의 일탈․남용 여부에 대한 판단 역시 동일하게 이루어질 수 없으므로, 청구인에게 뿐만 아니라 일반적으로도 다시 반복될 수 있는 사안으로서 헌법적 해명이 필요한 경우라고 볼 수 없다.

또한, 청구인은 ‘재량권의 일탈․남용’은 지방자치법 제169조 소정의 ‘법령위반’에 해당되지 않으므로, 이를 이유로 국가기관이 지방자치단체장에 대하여 시정명령을 하는 것은 청구인의 권한을 침해하는 것이라고 주장하나, 대법원은 지방자치법 제169조 소정의 ‘법령위반’에 ‘재량권의 일탈․남용’이 포함된다고 판시한 바 있어(대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결 참조), 결국 청구인의 그와 같은 주장은 이에 불복하여 헌법재판소에 대법원의 위와 같은 법령해석의 당부나 위헌성의 판단을 구한다는 취지라 할 것인데, 이는 기관 상호간의 분쟁해결을 목적으로 하는 권한쟁의 심판에서 헌법적으로 해명할 필요가 긴요한 사항이라 할 수도 없다.

(3) 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 같은 유형의 침해행위가 반복될 위험이 있는 사안으로서 헌법적 해명의 필요가 긴요한 경우라 할 수도 없으므로, 심판청구의 이익을 인정할 수 없다.

4. 결론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 다른 적법요건에 관해 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 부적법하므로, 헌법재판소법 제40조, 민사소송법 제219조에 따라 변

론 없이 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 8. 30.

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 이정미

다. 관련 규정

○ 헌법

제117조 ① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

○ 지방자치법

제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 지방자치단체는 관할구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.

② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.

5. 교육․체육․문화․예술의 진흥에 관한 사무

가. 유아원․유치원․초등학교․중학교․고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치․운영․지도

제121조(교육․과학 및 체육에 관한 기관) ① 지방자치단체의 교육․과학 및 체육에 관한 사무를 분장하기 위하여 별도의 기관을 둔다.

② 제1항에 따른 기관의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.

제169조(위법․부당한 명령․처분의 시정) ① 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시․도에 대하여는 주무부장관이, 시․군 및 자치구에 대하여는 시․도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이

를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다.

② 지방자치단체의 장은 제1항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소(訴)를 제기할 수 있다.

○ 지방교육자치에 관한 법률

제2조(교육․학예사무의 관장) 지방자치단체의 교육․과학․기술․체육 그 밖의 학예(이하 “교육․학예”라 한다)에 관한 사무는 특별시․광역시 및 도(이하 “시․도라 한다”)의 사무로 한다.

제18조(교육감) ① 시․도의 교육․학예에 관한 사무의 집행기관으로 시․도에 교육감을 둔다.

② 교육감은 교육․학예에 관한 소관 사무로 인한 소송이나 재산의 등기 등에 대하여 당해 시․도를 대표한다.

○ 초․중등교육법 제61조(학교 및 교육과정 운영의 특례) ① 학교교육제도를 포함한 교육제도의 개선과 발전을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제21조 제1항․제24조 제1항․제26조 제1항․제29조 제1항․제31조․제39조․제42조 및 제46조의 규정을 한시적으로 적용하지 아니하는 학교 또는 교육과정을 운영할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 운영되는 학교 또는 교육과정에 참여하는 교원 및 학생등은 이로 인하여 불이익을 받지 아니한다.

○ 구 초․중등교육법 시행령(2010. 6. 29. 법률 제22234호로 개정되기 전의 것)

제105조의3(자율형 사립고등학교) ① 교육감은 다음 각 호의 요건에 모두 해당하는 사립의 고등학교를 대상으로 법 제61조에 따라 학교 또는 교육과정을 자율적으로 운영할 수 있는 고등학교(이하 “자율형 사립고등학교”라 한다)를 지정․고시할 수 있다. 다만, 제77조 제2항에 따라 교육감이 입학전형을 실시하는 지역의 고등학교를 자율형 사립고등학교로 지정하려는 경우에는 미리 교육과학기술부장관과 협의하여야 한다.

1. 국가 또는 지방자치단체로부터 「지방교육재정교부금법 시행령」별표 1에 따른 교직원인건비 및 학교․교육과정운영비를 지급받지 아니할 것

2. 교육과학기술부령으로 정하는 법인전입금기준 및 교육과정운영기준을 충족할 것

참조판례

본문참조판례

참조조문

본문참조조문

판례관련자료