[2] 피담보채무의 특정이 없는 포괄근저당권은 채무자에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하는 것으로 채권자가 이를 말소하는 것은 고의 또는 과실로 채무의 담보를 상실하게 되는 경우에 해당하므로 채무자의 연대보증인은 담보 상실 당시의 담보가치 중 근저당권의 채권최고액 상당의 범위 내에서 보증책임을 면한다고 한 사례

[2] 피담보채무의 특정이 없는 포괄근저당권은 채무자에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하는 것으로 채권자가 이를 말소하는 것은 고의 또는 과실로 채무의 담보를 상실하게 되는 경우에 해당하므로 채무자의 연대보증인은 담보 상실 당시의 담보가치 중 근저당권의 채권최고액 상당의 범위 내에서 보증책임을 면한다고 한 사례.

2. 피고들의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

피고들은 제1심 공동피고 이용호와 연대하여 금 30,000,000원 및 이에 대하여 2003. 8. 23.부터 2003. 10. 22.까지는 연 11.14%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 21%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 4호증, 갑 9호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고는 2003. 1. 17. 제1심 공동피고 이용호에게 금 30,000,000원을 이자율 연 11. 14%, 지연배상금률 연 20.14%, 변제기 2003. 3. 30.로 정하여 대출하였고(이하 '이 사건 대출'이라 한다), 피고 김인옥, 이필시는 이용호의 위 대출금채무를 연대보증하였다.

나. 원고는 2003. 4. 2. 이용호와 이 사건 대출의 변제기를 2003. 12. 30.로, 지연배상금률은 연체기간에 따라 이자율에 일정비율을 가산하는 방식으로 차등하여 정하되 최고한도는 연 21%로 하기로 약정하고, 피고들도 이에 동의하였다.

다. 이용호는 2003. 8. 22.까지의 이자만 지급하고 그 이후의 이자지급을 지체하여 2003. 10. 22.경 기한의 이익을 상실하였으며, 당시의 약정지연배상금률은 약정이자율에 연 10%를 가산한 비율이 연 21%를 초과함에 따라 연 21%이었다.

2. 판 단

가. 위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 대출금 30,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장 및 이에 대한 판단

(1) 피고들은, 이 사건 대출 당시 원고가 이용호 소유의 부동산에 대하여 포괄근저당권을 가지고 있었는데 이 사건 대출의 변제기가 연장된 후인 2003. 5. 12.경 위 근저당권설정등기를 말소해 주었는바, 이는 채권자인 원고의 고의 또는 과실로 담보를 상실한 경우에 해당하므로, 민법 제485조 에 의하여 피고들이 면책되었다는 취지로 항변한다.

(2) 살피건대, 앞서 본 바에 의하면 피고들은 이 사건 대출금채무의 연대보증인으로서 그 채무를 변제하면 채권자인 원고를 대위할 법정대위권이 있고, 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면하며( 민법 제485조 ), 그 면책의 범위는 그 담보가 상실 또는 감소될 당시의 교환가치를 기준으로 할 것이고( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결 참조), 면책의 효력발생시기 또한 담보가 상실 또는 감소된 때로 볼 것인데, 갑 5 내지 7호증, 을 1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2001. 9. 25. 당시 이용호 소유였던 양산시 상북면 신전리 산 35-1 임야 3,669㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)에 대하여 채권최고액 금 11,200,000원의 근저당권설정등기를 경료하고(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다), 2001. 9. 26. 이용호에게 금 8,000,000원을 대출(이하 '2001. 9. 26.자 대출'이라 한다)한 사실, 담보취득 당시 원고는 이 사건 임야의 담보가치를 금 11,447,280원으로 평가한 바 있고, 그 이후 이 사건 근저당권을 말소할 당시까지도 위 담보가치가 특별히 변동되지 아니한 사실, 이용호는 2003. 5. 7. 이 사건 임야를 소외 김창갑 등에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 주었는데, 원고는 2003. 5. 9. 이용호로부터 2001. 9. 26.자 대출금의 원금 및 이자를 모두 지급받고 2003. 5. 12. 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 준 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 근저당권이 이용호가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하는 포괄근저당권임은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 대출금 역시 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속한다고 할 것이고, 만일 원고가 이 사건 근저당권을 말소해 주지 않았다면 임의경매 등을 통하여 기한의 이익 상실 무렵의 이 사건 대출금채무 중 이 사건 근저당권의 채권최고액인 금 11,200,000원 상당을 충분히 변제받을 수 있었던 것으로 보이므로, 결국 원고는 그의 고의 또는 과실로 이 사건 대출금채무의 담보를 상실되게 한 것이니, 피고들은 민법 제485조 에 따라 이 사건 임야의 담보상실 무렵인 2003. 5. 12.경 이 사건 임야의 담보가치 중 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당인 금 11,200,000원의 범위 내에서 그 보증책임을 면한다 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

다. 원고의 주장 및 이에 대한 판단

원고는 이 사건 임야를 담보로 해서는 금 8,000,000원의 대출만이 가능하였으므로 이 사건 근저당권의 피담보채무는 2001. 9. 26.자 대출금에 한정되고, 이 사건 대출은 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함되지 아니하므로, 원고가 이용호로부터 2001. 9. 26.자 대출금을 상환받고 이 사건 근저당권을 말소해 준 것은 이 사건 대출금에 대한 담보를 상실케 한 것이 아니라는 취지로 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 근저당권이 이용호가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하는 포괄근저당권인 사실이 인정되는 반면에, 원고와 이용호 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채무를 2001. 9. 26.자 대출금으로 제한한다는 개별 약정이 있었다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없고, 2001. 9. 26.자 대출금과 이 사건 대출금의 합계 금 38,000,000원(= 금 8,000,000원 + 금 30,000,000원)이 이 사건 근저당권의 채권최고액 금 11,200,000원을 초과한다 하여 이것이 금융기관인 원고의 담보물취득 관례에 있어 이례에 속한다고 볼 수 없으므로( 대법원 20 01. 1. 19. 선고 2000다44911 판결 참조), 원고의 위 주장은 이유 없다.

라. 소결론

따라서 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 대출금 30,000,000원에서 원고의 고의 또는 과실로 담보를 상실하여 피고들이 면책되는 금 11,200,000원을 공제한 나머지 금 18,800,000원(= 금 30,000,000원 - 금 11,200,000원) 및 이에 대하여 이용호가 이자를 지급한 다음날인 2003. 8. 23.부터 이 사건 대출금의 기한의 이익 상실일인 2003. 10. 22.까지는 약정이자율인 연 11.14%의, 그 다음날부터 완제일까지는 약정 지연배상금률인 연 21%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결의 피고들 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하며, 피고들의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.