근저당권말소
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다....
1. 기초사실
가. 원고는 2016. 3. 7. B를 상대로 의정부지방법원 고양지원 2016차548호로 주식회사 대우인베스트먼트의 B에 대한 어음채권 56,847,216원을 양수받았음을 이유로 위 56,847,216원 및 그 중 32,769,932원에 대하여 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 위 법원은 2016. 3. 10. 위와 같은 내용의 지급명령을 발령하였으며, 위 지급명령은 2016. 3. 17. B에게 송달되어 2016. 4. 1. 확정되었다.
나. B는 1998. 2. 11. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 1997. 10. 10. 설정계약을 원인으로 하여 채무자 B, 채권최고액 20,000,000원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 본안 전 항변에 관한 판단 피고는, 원고가 B에 대한 어음채권을 보전하기 위하여 B를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 채권자대위소송에서, 원고의 피보전채권인 어음채권이 지급명령신청 이전에 시효로 소멸하였으므로 이 사건 채권자대위소송은 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조), 이 사건 채권자대위소송의 피보전채권인 원고의 B에 대한 어음채권이 시효로 소멸하였음을 이유로 한 피고의 본안 전 항변은 더 나아가 판단할 필요 없이...