[2] 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자 또는 전득자가 배당금을 지급받은 경우, 채권자가 수익자 또는 전득자를 상대로 배당으로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있는지 여부(적극)

[3] 사해행위취소의 소를 수익자나 전득자 중 일부만을 상대로 하거나 공동피고로 하여 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 사해행위취소소송에 있어서 수익자 또는 전득자의 악의에 관한 증명책임의 소재

어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하며, 특정 채권자에게 부동산을 담보로 제공한 경우 그 담보물이 채무자 소유의 유일한 부동산인 경우에 한하여만 사해행위가 성립한다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005다47106, 47113, 47120 판결 참조).

채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 한다( 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 등 참조). 그리고 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자 또는 전득자가 배당금을 지급받은 경우에는, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당으로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결 참조). 한편 사해행위취소의 소는 수익자나 전득자 중 일부만을 상대로 하거나 수익자와 전득자를 공동피고로 하여 제기할 수 있고, 사해행위취소소송에 있어서 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 채권자에게 입증책임이 있는 것이 아니라 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다 ( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다81920 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채무자 소외인이 이 사건 부동산에 관하여 2008. 9. 4. 피고 1과 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 당시 이미 채무초과 상태에 있었으므로 이는 사해행위에 해당하고, 그로 인한 수익자인 피고 1과 전득자인 피고 신용보증기금의 악의는 추정되며, 한편 피고 1은 이 사건 근저당권을 피고 신용보증기금에 양도함으로써, 피고 신용보증기금은 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 이 사건 근저당권이 소멸됨으로써 각 원물반환이 불가능하게 되었으므로 채권자인 원고에 대하여 가액배상을 하여야 할 것인데, 그 가액배상액은 피고 신용보증기금이 이 사건 근저당권에 기하여 배당받은 98,787,360원이라고 판단하여, 소외인과 피고 1 사이의 이 사건 근저당권설정계약을 취소하고 피고들에 대하여 각자 원고에게 위 98,787,360원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 한편, 자신들이 선의의 수익자 또는 전득자라는 피고들의 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하거나 사해행위취소소송에 있어서 가액배상에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 원고승계참가인의 참가신청에 대한 판단

기록에 의하면, 원고승계참가인은 원고로부터 이 사건과 관련된 채권 일체를 양수한 권리승계인이라고 하면서 당심에 이르러 승계참가신청을 하고 있으나, 이러한 참가신청은 법률심인 상고심에서는 허용되지 아니하므로( 대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결 , 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결 등 참조), 원고승계참가인의 참가신청은 부적법하다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 원고승계참가인의 참가신청을 각하하며, 상고비용은 패소자들이, 참가로 인한 소송비용은 원고승계참가인이 각 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.