나. 자격모용사문서 작성

다. 자격모용작성사문서행사

변호사 AC.

1. 사선변호인의 상고이유에 대하여 공시송달의 방법에 의한 피고인의 소환이 부적법하여 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 가운데 진행된 제1심의 절차가 위법하고 그에 따른 제1심판결이 파기되어야 한다면, 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 원심에서의 진술과 증거조사 등 심리 결과에 기초하여 다시 판결하여야 할 것이다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도986 판결 등 참조).

형사소송법 제266조는 "법원은 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. 단, 제1회 공판기일 전 5일까지 송달하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 공소장 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행한 경우에는 소송절차가 법령에 위반한 경우에 해당한다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도3272 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도14744 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, ①) 피고인은 서울중앙지방법원 2010고단925호 사기사건(이하 '2010고단925 사건'이라 한다)의 공소장을 2010. 3. 9. 송달받고 제6회 공판기일까지 출석하였으나 2010. 9. 15. 열린 선고기일에 출석하지 아니하였고, 제1심은 변론을 재개하고 피고인의 소재탐지를 거쳐 2011. 5. 23. 피고인에 대한 공시송달 결정을 한 다음 피고인의 출석 없이 제12회 공판기일까지 진행한 사실, ② 한편 피고인에 대하여 2010. 10. 22. 서울중앙지방법원 2010고단5824호 자격모용사문서작성, 자격모 용작성사문서행사 사건(이하 '2010고단5824 사건'이라 한다)이 추가 기소되었는데, 제1 심은 그 공소장에 기재된 피고인의 주소지로 송달이 가능한지를 살펴보거나 소재탐지 촉탁 등의 조치를 통하여 피고인의 소재지를 파악하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 피고인에 대한 공시송달결정을 한 다.음 피고인의 출석 없이 제5회 공판기일까지 진행한 사실, ③ 제1심은 2010고단925 사건의 제13회 공판기일이자 2010고단5824 사건의 제6회 공판기일인 2011. 12, 21. 두 사건을 병합한다는 결정을 한 다음 피고인의 진술 없이 변론을 종결하였고, 2011. 12. 28. 피고인에게 2010고단925 사건(제1심판결 판시 제1의 죄)에 대하여 징역 2년 6월, 2010고단5824 사건(제1심판결 판시 제2의 죄)에 대하여 징역 8월을 각 선고한 사실, ④ 이에 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였고 원심은 제1심이 2010고단5824 사건에 관하여 피고인에게 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 선고한 조치는 위법하다고 판단하여 제1심판결 중 2010고단5824 사건에 대한 부분을 파기하면서도, 2010 고단5824 사건의 공소장 부본을 피고인이나 변호인에게 송달하지 아니한 채 증거조사를 거쳐 2010고단5824 사건의 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 8월을 선고한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심의 2010고단925 사건에 관한 공시송달결정과 그에 이은 공판절차 진행에 위법이 없음을 전제로 이에 관한 검사의 항소를 기각한 것은 정당하나, 원심이 2010고단5824 사건에 관하여 그 공소장 부본을 피고인이나 변호인에게 송달하지 아니한 채 공시송달의 방법으로 피고인을 소환한 다음 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 그 진술 없이 공판절차를 진행하고 판결을 선고한 조치에는 소송절차에 관한 법령을 위반함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 국선변호인의 상고이유에 대하여

제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중

각 사기의 점(2010고단925 사건의 공소사실)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 제1심 판결의 해당 부분을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 이 부분 사건에 관하여 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 2010고단5824 사건(제1심판결 판시 제2의 죄)에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관이상훈

대법관김창석

대법관박상옥

심급 사건

참조조문

참조판례