1. 공직선거법 제237조 제5항 제2호 는 당내경선과 관련하여 ‘경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해한 자’에 대하여 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해’하는 행위는 경선운동 또는 교통을 방해하는 행위에 준하는 것, 즉 경선운동이나 투표에 관한 행위 그 자체를 직접 방해하는 행위를 말하고, ‘당내경선의 자유’는 공직선거 후보자 선출을 위한 당내경선에서의 ‘투표의 자유’와 경선 입후보의 자유를 포함한 ‘경선운동의 자유’를 말한다 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2737 판결 참조). 한편 당내경선의 자유 중 ‘투표의 자유’는 선거인이 그의 의사에 따라 후보자에게 투표를 하거나 하지 아니할 자유를 말한다. 따라서 당내경선과 관련하여 선거권이 없어 선거인이라고 할 수 없는 사람을 상대로 그의 투표에 관한 행위를 방해하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 선거인에 대하여 투표의 자유가 침해되는 결과가 발생할 수는 없으므로, 위 규정에서 정한 당내경선의 자유를 방해하는 행위에 해당한다고 할 수 없다.

2. 제1심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외 1 명의를 도용하여 ○○○○당 일반비례대표 온라인경선에서 비례대표 후보인 공소외 2에게 투표하였다고 하더라도, 공소외 1은 선거권이 없는 사람이고, 자신의 명의로 투표를 한다는 점에 대한 인식을 전혀 가지고 있지 않았으므로, 피고인의 행위는 당내경선의 자유를 방해할 추상적인 위험을 초래한 정도에 불과하고, 이를 공소외 1의 투표하지 않을 자유 그 자체를 직접적으로 방해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실 중 공직선거법 위반 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 그리고 원심은 판시와 같은 이유로, 투표에 참여하지 않을 자유는 선거권이 있음을 전제로 하는 것이므로 피고인의 행위로 공소외 1의 투표에 참여하지 않을 자유가 방해받았다고 보기 어렵다고 판단하여, 이를 다투는 검사의 항소이유 주장을 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공직선거법 제237조 제5항 제2호 에서 정한 선거의 자유방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연

심급 사건

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