[2] 손해배상청구소송에서 일실수입 손해를 계산하기 위한 노동능력상실률을 산정함에 있어 기왕증의 기여도를 참작한 경우, 치료비, 개호비 등의 손해를 산정함에 있어서도 기왕증의 기여도를 참작하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 피해자 주장의 후유장해가 기왕증에 의한 것인지 여부에 다툼이 있는 경우, 증명책임의 소재(=피해자)

1. 상고이유 제1점에 대하여

교통사고로 인한 피해자의 후유증이 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 경우, 법원이 기왕증의 후유증 전체에 대한 기여도를 정할 때에는 반드시 의학적으로 정확히 판정하여야 하는 것이 아니고 변론에 나타난 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유증의 상관관계, 피해자 연령과 직업, 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다 ( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다100920 판결 등 참조).

위 법리와 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 참작하여 신경외과 기왕증 기여도를 10%로 인정한 것에 상고이유 주장과 같이 기왕증의 기여도에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 손해배상청구소송에서 기왕증과 관련하여 일실수입 손해를 계산하기 위한 노동능력상실률을 산정함에 있어 기왕증의 기여도를 참작하였다면 특별한 사정이 없는 한 치료비, 개호비 등의 손해를 산정함에 있어서도 그 기왕증의 기여도를 참작하여야 하며, 가해자 측이 피해자가 주장하는 후유장해가 기왕증에 의한 것이라고 다투는 경우에 가해자 측의 그와 같은 주장은 소송법상 인과관계의 부인에 해당하므로 피해자가 적극적으로 그 인과관계의 존재, 즉 당해 사고와 상해 사이에 인과관계가 있다거나 소극적으로 기왕증에 의한 후유장해가 없었음을 증명하여야 한다 ( 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다52294 판결 , 대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다14775 판결 등 참조).

나. 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 일실수입을 산정하면서 원고의 기왕증이 신경외과 후유장해에 미친 기여도가 10%라고 인정하였으면서도 기왕증의 기여도를 참작하지 아니하여야 할 특별한 사정에 관한 충분한 심리나 이유의 설시 없이 개호비의 손해를 산정함에 있어 기왕증의 기여도를 참작하지 아니하였는바, 원심판결에는 기왕증이 있는 경우의 손해배상금 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 적극적 손해에 관한 피고 패소 부분 중 피고가 상고한 범위에 해당하는 금 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.