위 취소부분에 관한 원고들의 청구를 기각한다.

원고들의 항소를 기각한다.

소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고

원판결중 원고들 패소부분을 취소한다.

피고는 원고 1에게 금 3,032,800원, 원고 2에게 금 170,000원, 원고 3, 4, 5에게 각 금 70,000원 및 위 각 금원에 대하여 1975.8.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고

(피고) 주문 제1항, 2항, 4항과 같은 판결

원고들은 피고가 소외 1을 고용하여 동인으로 하여금 위 건물 신축공사의 감독업무에 종사하게 하였는데 동인이 외벽 미장공사를 위하여 필요로 하는 위 발판을 만들면서 견고하게 설치하지 않았던 과실로 원고 1이 위 발판을 딛고 올라서서 외벽에 세멘트를 바르던중 위 발판이 무너져 이사건 사고가 발생하였던 것이므로 피고는 소외 1의 사용자로서 이사건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고와 소외 1 사이에 위와 같은 고용관계가 인정되지 않고 피고가 소외 1에게 위 건물 신축공사에 관하여 도급을 준 것이라고 하더라도 피고가 건축자재를 공급하고 공사현장에 나와 소외 1 및 그 인부들을 지휘 감독하였으므로 피고와 소외 1 사이의 계약은 노무도급계약에 불과한 것이니 피고는 소외 1의 사용자인 지위에 있으므로 동인의 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 주장하고, 끝으로 건축법 및 건축사법상 건물 신축공사에 대하여 감독할 자격이 없는 소외 1, 2, 3으로 하여금 위 공사를 시공하게 하였던 피고자신의 과실에 의하여 이사건 사고가 발생한 것인 만큼 피고는 이사건 사고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 취지의 주장을 하고 있으므로 우선 이사건 사고의 발생 경위에 관하여 살피기로 한다.

성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1 내지 4(건축허가서등), 을 제6호증의 1 내지 15(건축설계도면), 을 제10호증(판결), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제11호증(판결), 공성부분의 성립에 다툼이 없어 전체문서의 진정성립이 추정되는 을 제3호증의 1 내지 3(각 진술서), 을 제9호증(진술서), 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(공사도급계약서), 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(미장공사계약서)의 각 기재내용, 위 증인 소외 3, 4의 각 증언에 당심의 기록검증결과와 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고가 신축하려던 건물은 연면적 645평방미터의 2층 목욕탕 겸 여관건물로서 건축법 및 건축사법상 특수건물로 1급 건축사의 설계와 공사감리에 의하여 신축되어야 하므로 피고는 건축사 소외 4의 설계와 감리를 그 조건으로 하는 건축허가를 적법하게 취득하였던 사실, 피고는 위 건물을 신축함에 있어 소외 1과 도급계약을 체결하여 피고가 건축자재를 공급하기로 하고 소외 1이 허가된 설계에 맞추어 신축공사를 준공하기로 하며 그 보수금은 금 4,694,000원으로 약정하였던 사실, 수급인 소외 1은 소외 2를 고용하여 실제로 위 신축공사를 담당하게 하였는데 소외 2가 위 신축공사를 각 공정별로 나누어 다시 여러사람에게 하도급을 주었고, 그 중 미장공사를 소외 3에게 하도급을 주어 소외 3이 원고 1을 포함한 여러 미장공을 고용하여 위 건물의 미장공사를 시공하였던 사실, 피고는 위 공사의 도급인으로서 이해관계상 공사현장에 나가 공사진행상황을 살피고 수급인들의 공사내용을 확인하였으나 수급인들의 구체적이고 기술적인 공사의 방법, 안전관리등에 피고가 지시 감독한 일이 없었을 뿐더러 그러한 능력도 없었으며 도급계약상 도급인의 그러한 권한에 관하여 별다른 특약도 없었던 사실, 원고 1을 포함한 미장공들이 작업을 함에 있어서 이미 소외 2가 가설한 족장목을 이용하여 미장작업에 적합하도록 발판을 만들었는데 족장목의 설치 및 재료상에 아무런 하자는 없었으며 다만 위 미장공들이 발판을 고정시키는 횡목을 여러사람의 중량을 지탱할 수 없을 정도로 불완전하게 설치하였던 사실, 이사건 사고는 미장공들이 발판위에 서서 정상적인 작업을 하다가 일어난 것이 아니고 2층 옥상에서 발판을 향하여 미장공 4인이 차례로 뛰어내린 까닭에 그 충격으로 횡목을 고정한 못이 빠지게 되어 위 원고가 마지막으로 뛰어내린 순간 발판과 이를 받치고 있던 횡목이 4인의 충격과 중량을 감당하지 못하고 붕괴되면서 미장공들도 동시에 7미터 아래의 지상에 추락하였던 사실, 미장작업에 필요한 발판은 원칙으로 작업자들과 재료의 중량을 감당할 수 있어서 안전하게 작업하기에 충분한 정도로 설치되어야 하는 것이나 작업에 관련하여 예상되는 충격도 고려하여 설치되어야 할 것이므로 미장공들을 지휘 감독했던 소외 2가나 소외 3은 미장공들이 발판을 설치함에 있어 충격에 의한 붕괴의 사고를 방지할 수 있도록 가설작업을 지시 감독할 의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 미장공들에게 설치작업을 일임시킨 과실이 있었던 사실, 한편 미장공들도 또한 완전하게 발판을 설치하여야 할 뿐더러 설치된 발판을 설치목적과 용도에 따라 적절하게 사용할 의무가 있음에도 불구하고 비정상적인 방법으로 한꺼번에 4인이 차례로 뛰어내려 위 발판에 과도한 충격과 중량을 가한 중대한 과실이 있었던 사실이 인정되며, 이에 반하는 원심증인 소외 5의 증언부분 및 갑 제8호증(건축허가표시)의 기재내용은 믿지 아니하며 달리 위 인정을 좌우하기에 족한 자료가 없다.

위 인정사실에 비추어 보면, 이사건 사고는 원고 1을 포함한 미장공들의 과실과 미장공들을 지휘 감독하는 소외 1의 고용인인 소외 2 및 그의 하수급인인 소외 3이 안전관리에 관한 주의의무를 태만히 하였던 각 과실이 경합하여 발생하였음이 명백하고 피고가 소외 1을 현장감독으로 고용하여 직접 위 건물의 신축공사를 시공하였던 것이 아니며 동인에게 공사전반에 관하여 도급을 주었고 동인은 소외 3에게 미장공사 부분에 관하여 하도급을 주었으며 피고가 소외 1, 2, 3 또는 그들이 고용했던 인부들을 지휘 감독할 책임을 부담하지 않았고 또한 사실상 지휘 감독한 일이 없었음을 알 수 있다.

그렇다면 먼저 원고들의 주장들중 피고가 소외 1을 현장의 공사감독으로 고용하였음을 전제로 하는 주장은 이유없다고 할 것이고, 다음 피고가 소외 1에게 공사도급을 주었다고 하더라도 그 계약은 노무도급계약에 불과하므로 피고에게 이사건 사고로 인한 손해배상책임이 있다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 도급인이 수급인(수급인이 고용한 사용인도 포함)의 불법행위에 대하여 사용자로서 손해배상 책임이 인정되는 소위 노무도급관계는 사용자의 손해배상 책임을 규정한 민법 제756조 의 규정과 도급인의 책임을 규정한 민법 제757조 의 규정을 모두어 보면, 모든 노무 또는 노역의 도급전반에 걸처 인정되는 것이 아니고 특정행위를 지시하거나 특정한 사업을 도급시켜 도급인과 수급인 사이에 지시 감독 또는 이에 준하는 관계가 성립하는 경우에 한하여 사용자로서 배상책임이 인정되는 것이라고 할 것인데 피고와 소외 1 사이의 도급관계는 위와 같은 지시 감독관계가 성립하는 경우에 해당하지 아니함은 앞서 인정한 사실에 비추어 명백하므로 원고들의 위 주장도 이유없다.

또한 건축법 및 건축사법상 공사감독의 자격이 없는 소외 1, 2, 3으로 하여금 위 공사를 시공하게 한 점에 피고의 과실이 있었다는 원고들의 주장에 관하여 살피건대, 위 건물의 신축공사를 수급하여 공사를 지휘 감독했던 소외 1, 2, 3이 위 법률상 특수건물에 대한 공사감리의 자격이 없는자라고 하더라도 위 법률상 공사감리 이외에 감사 감독에 관하여는 자격제한을 규정하고 있지 아니하며 공사감리는 공사의 지휘 감독을 의미하는 것이 아니므로( 건축사법 제2조 3항 에 의하면 공사가 설계에 따라 실시되는 여부를 건축사가 확인하는 행위가 공사 감리행위로 정의되어 있다) 피고가 위 사람들에게 공사도급을 주어 감독하게 한 점에 어떠한 위법이나 과실이 있었다고 할 수 없으니 원고들의 위 주장도 받아들일 수 없다.

따라서 피고에게 이사건 사고로 인한 손해배상책임을 인정시키려는 원고들의 주장들은 모두 정당하지 못하므로 원고들의 이사건 청구는 더 살펴 볼 필요없이 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 결론을 일부 달리하여 원고들의 청구 일부를 인용하고 있으므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하여 이에 관한 원고들의 청구를 기각하고, 원고들의 항소는 이유없으므로 기각하며, 1,2심 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.