재판관 이동흡의 반대의견

이 사건 법률조항의 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임·감독상의 과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 합헌적 법률해석의 원칙에 부합하며, 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정된 것) 제20조 제1항, 제51조 제6호

제청신청인박○남대리인 법무법인 사람과 사람담당변호사 유신혜

당해사건인천지방법원 2011고정2702 청소년보호법위반방조

가. 사건의 개요

(1) 당해 사건의 피고인인 제청신청인은 서울 중구 ○○동3가 76에서 ‘○○’라는 상호로 인쇄소를 운영하는 사람인바, 피고인의 종업원인 성명불상자가 피고인의 업무에 관하여, 2010. 3. 중순경 장○섭이 인쇄소 홈페이지를 통하여 청소년에게 유해한 문구가 들어있는 전단지의 인쇄를 의뢰하였음에도 이를 거부하지 아니하고 50,000원의 대금을 받고 전단지 16,000부를 인쇄해 주어 장○섭의 청소년유해매체물 배포행위를 용이하게 하여 이를 방조하였다는 공소사실로 현재 인천지방법원에서 정식재판 진행중이다(2011고정2702).

(2) 제청신청인은 위 재판 계속중 청소년보호법 제54조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(2011초기2478), 제청법원은 2011. 10. 27. 이를 받아들여 청소년보호법 제54조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제6호의 죄를 범한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분이 위헌이라고 인정할 상당한 이유가 있

다고 하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것) 제54조 중 “개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제51조 제6호의 죄를 범한 때에는 그 개인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항(아래 밑줄 그은 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

청소년보호법(2004. 1. 29. 법률 제7161호로 개정된 것)

제54조(양벌규정) 법인·단체의 대표자, 법인·단체 또는개인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 그법인·단체 또는개인의 업무에 관하여제49조의2 내지 제49조의4 및 제50조 내지 제53조의 죄를 범한 때에는행위자를 벌하는 외에 그 법인·단체 또는개인에 대하여도각해당 조의 벌금형을 과한다.

[관련조항]

청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정된 것)

제51조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

6. 제20조 제1항의 규정에 위반하여 광고선전물을 설치·부착하거나 배포한 자

제20조(광고선전 제한) ① 청소년유해매체물로서 제7조 제7호의 규정에 의한 간판, 입간판, 벽보, 전단, 기타 대통령령이 정하는 광고선전물은 이를 다음 각 호의 1에 해당하는 장소 또는 방법으로 공공연히 설치·부착·배포하여서는 아니 된다.

1. 청소년출입·고용금지업소 외의 업소

2. 공중이 통행하는 장소

3.청소년의 접근을 제한하는 기능이 없는 컴퓨터통신

2. 제청법원의 위헌제청이유 요지

이 사건 법률조항은, 개인이 고용한 대리인, 사용인 또는 종업원(이하, ‘종업원 등’이라 한다)이 개인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주가 어떠한 잘못이 있는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것으로 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다.

3. 판 단

가. 이 사건 법률조항은 개인이 고용한 종업원 등이 영업주의 업무에 관하여 위반행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 그 종업원 등을 고용한 영업주 개인에게도 종업원 등에 대한 처벌조항에 규정된 형을 과하도록 규정하고 있다.

즉, 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 대한 개인 영업주의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 영업주에 대한 처벌요건으로 규정하지 아니하고, 달리 개인 영업주가 면책될 가능성에 대해서도 규정하지 아니하고 있어, 결국 종업원 등의 일정한 행위가 있으면 개인 영업주가 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대하여 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주를 종업원 등과 같이 처벌하는 것이다.

나. 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다.

그런데 이 사건 법률조항에 의할 경우, 개인 영업주가 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지도 영업주에게 형벌이 부과될 수밖에 없게 된다. 이처럼 이 사건 법률조항은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 개인 영업주의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 영업주 개인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 개인 영업주가 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 영업주 개인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것으로서, 헌법상 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가10 , 판례집 21-2상, 64 참조).

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로, 아래 5.와 같은 재판관 이동흡의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 이동흡의 반대의견

이 사건 법률조항에서 위반행위를 한 자 이외에 영업주 개인을 그와 동일한 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원 등의 그와 같은 위반행위가 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인하여 발생 또는 강화될 가능성이 높아 영업주에 대한 비난 가능성이 높음에도 공범으로서의 입증 가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안하여 법률이 보호하고자 하는 법익에 대한 위험을 초래할 행위에 대한 예방 및 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것으로, 이는 영업주의 선임·감독상의 주의의무위반행위에 대하여 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것이다.

한편, 이 사건 법률조항의 문언에 의하더라도 종업원 등의 범죄행위로 인하여 처벌되는 영업주의 범위는 종업원 등의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 영업주까지 포함되는 것이 아니라 자신의 ‘업무’에 관하여 종업원 등의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로, ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임·감독상의 과실’이란 것이 영업주의 ‘업무’와 종업원 등의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있다. 대법원도 일관되게 영업주의 종업원 등에 대한 선임·감독상의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 영업주의 책임을 묻되 다만 종업원 등의 위반행위에 대한 영업주의 선임·감독상의 과실이 추정된다는 입장에 있다.

따라서 이 사건 법률조항의 문언상 ‘영업주의 종업원 등에 대한 선임·감독상의 과실’이 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 과실이 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 범위 내에 있는 것으로 합헌적 법률해석의 원칙에도 부합되고, 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 책임주의원칙에 위반된다고 볼 수 없다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가14 등 결정 중 재판관 이동흡의 반대의견 참조).