[2] 피고인이 레디믹스트콘크리트(‘레미콘’으로 약칭함) 자동생산제어시스템의 정상적인 운용을 방해할 수 있는 데이터파일과 소스코드 등을 개발하여 레미콘 제조회사에 전달하였다고 하여 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 데이터파일은 컴퓨터 프로그램이라고 할 수 없고, 소스코드는 같은 법 제48조 제2항 에서 정한 악성프로그램에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

1. 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반의 점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 구 건설기술관리법 제42조 제1호의3 같은 법 제24조의2 제2항 에 따른 건설자재·부재를 사용하지 아니한 건설업자 또는 레디믹스트콘크리트(이하 ‘레미콘’이라고 한다) 제조업자 등을 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제24조의2 제2항 은 건설업자 또는 레미콘 제조업자 등이 ‘대통령령으로 정하는 공사’를 할 경우 산업표준화법에 따른 한국산업규격표시 인증을 받은 건설자재·부재 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관이 적합하다고 인정한 건설자재·부재를 사용하도록 규정하고 있는데, 구 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의3 제2항 은 위 ‘대통령령이 정하는 공사’의 범위에 관하여 건설업자와 레미콘 제조업자 사이에 차등을 두어, 제1호 에서는 건설업자 등이 같은 시행령 제47조의3 제1항 의 건설자재·부재를 사용하는 일정 범위의 공사라고 규정하고, 제2호 에서는 이보다 제한된 규모의 공사에서 레미콘 제조업자 등이 같은 시행령 제47조의3 제1항 제4호 와 제6호 소정의 ‘부순 골재’와 ‘건설폐기물의 재활용 촉진에 관한 법률에 따른 순환골재’를 사용하는 경우라고 각 규정하고 있으므로, 이 사건에서와 같이 레미콘 제조업자인 피고인 1, 2, 유진기업 주식회사(이하 ‘유진기업’이라고 한다)가 한국산업규격(KS F4009)을 위반한 레미콘을 생산하여 건설업체들에 공급하였다고 하더라도, 레미콘이 위 ‘부순 골재’나 ‘순환골재’에 해당하지 아니하는 이상 위와 같은 행위는 구 건설기술관리법 제24조의2 제2항 을 위반한 것이 아니어서 같은 법 제42조 제1호의3 에 의하여 이를 처벌할 수 없고, 또한 건설업자 아닌 위 피고인들이 한국산업규격을 위반한 레미콘임을 알지 못하는 피해 건설업체들을 이용하여 구 건설기술관리법 시행령 제47조의3 제2항 제1호 에서 정한 건설공사에 위 레미콘을 사용하게 함으로써 간접정범의 형태로 ‘건설업자’라는 일정한 신분을 요하는 신분범인 위 법률 위반죄를 범할 수도 없음을 이유로 들어, 위 피고인들에 대한 구 건설기술관리법 위반의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 건설기술관리법 위반죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

2. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라고 한다) 위반의 점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 판시 각 사실을 인정한 다음, 원심 판시 이 사건 데이터파일은 여러 가지 데이터들의 집합에 불과할 뿐 컴퓨터 프로그램이라고 할 수 없고, 한편 원심 판시 이 사건 소스코드는 컴퓨터 프로그램에 해당하기는 하지만, 레미콘 자동생산제어시스템의 발주자이자 운용자인 유진기업의 요청에 따라 위 시스템에 추가된 프로그램으로서, 비록 이 사건 소스코드로 인하여 배합비율과 생산실적의 조작 및 허위의 배치리스트(Batch List) 출력 등이 가능해져서 위 시스템이 불법적인 목적에 악용될 소지가 있다고 하더라도, 이는 어디까지나 그 운용자의 선택에 따른 것이어서 이 경우에도 위 시스템은 정상적으로 운용되는 것일 뿐 이 사건 소스코드로 인하여 그 운용이 방해된다고 할 수는 없으므로, 이 사건 소스코드를 구 정보통신망법 제48조 제2항 이 정한 악성프로그램에 해당한다고 할 수 없다고 판단하여, 피고인 박영진에 대한 구 정보통신망법 위반(정보통신망침해등)의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 정보통신망법 제48조 제2항 이 정한 악성프로그램에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

3. 유죄 부분에 관하여

검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 위 부분에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

심급 사건

원심판결

참조조문

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관련문헌