중 근저당권설정계약취소 및 그에 따른 원상회복 청구 부분을 파기하고, 이 부분...

1. 근저당권설정계약취소 및 그에 따른 원상회복 청구 부분에 관하여 (1) 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그 근저당권 실행에 따른 경매절차에서 타인이 소유권을 취득함으로써 근저당권설정등기가 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서 배당을 받게 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다

(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조). 한편 채무자가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고, 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 그 근저당권설정등기가 말소된 경우에 위와 같은 변제는 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 우선변제권 이행으로 일반 채권자에 우선하여 된 것이라고 봄이 타당하다.

그러므로 근저당권이 실행되어 경매절차에서 근저당권설정등기가 말소된 경우와 마찬가지로 수익자로 하여금 근저당권 말소를 위한 변제 이익을 보유하게 하는 것은 부당하다.

따라서 이 경우에도 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다

(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다65058 판결 참조). (2) 원심이 인용한 제1심 판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원고가 2005. 12. 7. C에게 1억 원을 변제기를 정하지 않은 채 이자 월 1%로 정하여 대여한 사실, ② C는 2010. 12. 9. 피고와 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에...

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