[2] 구 주택법 제17조 제1항 제5호 에 따라 허가가 의제되는 행위의 범위

1. 사용·수익허가의 의제 관련 상고이유에 대하여

(1) 주된 인·허가에 관한 사항을 규정하고 있는 어떠한 법률에서 주된 인·허가가 있으면 다른 법률에 의한 인·허가를 받은 것으로 의제한다는 규정을 둔 경우에는, 주된 인·허가가 있으면 다른 법률에 의한 인·허가가 있는 것으로 보는 데 그치는 것이고, 거기에서 더 나아가 다른 법률에 의하여 인·허가를 받았음을 전제로 한 다른 법률의 모든 규정들까지 적용되는 것은 아니다 ( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다19715 판결 , 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두22252 판결 등 참조).

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 주택건설사업계획의 승인이 있었더라도, 구 주택법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항 제5호 , 제9호 에 따라 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제88조 의 도시계획시설사업에 관한 실시계획인가와 구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것) 제17조 의 도시개발사업에 관한 실시계획인가가 의제되는 데 그치고, 거기서 다시 구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 에 따른 국유지 사용·수익에 대한 허가까지 의제된다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

앞에서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 다른 법률에 의한 인·허가 의제에 관한 판례의 적용요건을 그르치거나 법리를 오해한 위법이 없다.

(2) 원심은, 설령 원고의 주장대로 ‘의제의 의제’를 인정한다고 하더라도 구 국유재산법 제24조 의 사용·수익 허가는 국유재산 중 행정재산 또는 보존재산만을 대상으로 하고 있으므로 이 사건 주택건설사업 승인 당시 구 국유재산법상의 잡종재산인 이 사건 각 토지에 관하여 사용·수익 허가를 받은 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다.

관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 구 국유재산법 제24조 의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 구 국토계획법 제130조 제2항 의 허가 의제 관련 상고이유에 대하여

구 주택법 제17조 제1항 제5호 는 주택건설사업계획을 승인한 경우에 그 승인권자가 국토계획법 제130조 제2항 의 허가에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의를 한 때에는 위 허가를 받은 것으로 의제하고 있고, 구 주택법 제17조 제2항 은 위와 같은 허가의 의제를 받고자 하는 자는 해당 법률이 정하는 관계서류를 함께 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 여기에서 그 허가가 의제되는 구 국토계획법 제130조 제1항 의 행위는 도시계획시설사업의 시행자가 일정한 계획이나 사업을 위한 조사·측량 또는 시행을 위하여 지방자치단체장의 허가를 얻어 타인의 토지를 출입하거나 일시사용하거나, 이를 위하여 특히 필요한 때에는 소유자 등의 동의를 얻어 장애물을 변경하거나 제거하는 것에 한정되고, 구 국토계획법 제130조 제2항 의 허가에 의하여 위와 같은 조사·측량·시행이나 혹은 장애물의 변경 또는 제거를 위한 일시사용의 범위를 벗어나 타인의 토지를 계속적·배타적으로 점유할 수 있는 것은 아니다.

원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고가 구 주택법 제17조 제2항 에서 정한 바와 같이 이 사건 주택건설사업계획 승인을 신청한 때에 구 국토계획법 제130조 에서 정한 일시사용을 위한 허가에 관한 서류를 함께 제출하거나 이에 관하여 관계 행정청 사이에 협의가 있었음을 인정할 수 없으므로 원고가 구 국토계획법 제130조 제2항 에 따라 이 사건 각 토지를 점유·사용할 권원을 가질 수 없고, 원고의 이 사건 각 토지 점유·사용은 구 국토계획법 제130조 제1항 에서 정한 목적과 용도를 벗어난 것이라고 판단하였다.

원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 주택건설사업계획 승인권자인 경상남도지사가 이 사건 각 토지에 대한 구 국토계획법 제130조 제2항 의 허가에 관하여 그 허가권자인 당시 마산시장과 협의하지 않았고, 원고가 2006. 7. 7. 이 사건 주택건설사업계획 승인 무렵부터 이 사건 각 처분 시까지 6년 이상 계속하여 이 사건 각 토지 경계에 블록담장이나 펜스를 설치하는 등 배타적으로 이 사건 각 토지를 점유하였음을 알 수 있다.

앞에서 본 법리에 따라 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 원심의 이 부분 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 변상금 부과처분의 대상인 무단점유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위 관련 상고이유에 대하여

원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고가 주장하는 사정들만으로 원고가 이 사건 각 토지를 정당하게 점유할 수 있는 법적 지위에 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 관련 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 변상금 부과처분의 대상 또는 점유나 사용·수익을 정당화할 수 있는 법적 지위에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 없다.

4. 신뢰보호원칙 위반 관련 상고이유에 대하여

이 사건 각 처분이 신뢰보호의 원칙을 위반하여 위법하다는 취지의 주장은 상고심에 이르러 처음으로 하는 것이므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록을 살펴보아도, 원심판결에 신뢰보호의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.