1. 원고의 상고이유에 대한 판단

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, ① 원고가 허위로 소외 1을 아름3반의 담임교사로 등록하여 기본보육료를 수령한 것은, 구 영유아보육법(2013. 6. 4. 법률 제11858호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제3호 가 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당하므로 이 사건 보조금 반환명령 중 해당 금액의 반환을 명한 부분은 적법하고, ② 원고가 보육교사자격이 없는 소외 2를 채용하여 보육교사의 업무를 수행하게 한 것은 구 영유아보육법 제46조 제2호 가 정한 ‘해당 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 보육교사·간호사 또는 영양사 등의 업무를 수행하게 한 경우’에 해당하므로 이 사건 자격정지처분은 적법하며, ③ 원고가 실제로 이 사건 어린이집에 등원하지 않은 아동 1명을 등원한 것처럼 허위로 등록하여 해당 아동에 대한 기본보육료, 급식비를 수령한 것은 구 영유아보육법 제40조 제3호 가 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당하므로 이 사건 보조금 반환명령 중 해당 아동에 대한 기본보육료 및 급식비에 해당하는 금액의 반환을 명한 부분은 적법하다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 제1점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 2013년 2월과 3월에 아름7반에 대한 기본보육료 및 급식비 합계 1,941,650원 중 원고가 허위로 등록한 아동과 관련된 기본보육료 및 급식비 합계 539,310원을 제외한 나머지 부분은 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 교부받은 경우’에 해당하지 않는다고 보아, 2013년 2, 3월 아름7반에 대한 기본보육료 및 급식비 중 539,310원을 초과하는 부분에 대하여 반환을 명한 것은 위법하다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 미흡한 부분이 있으나, 허위로 등록한 영아에 대한 기본보육료 및 급식비 부분을 초과하여 해당 반에 대한 기본보육료 및 급식비 전부에 대하여 반환명령을 한 것이 위법하다고 본 결론은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 영유아보육법상 보조금의 반환범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 제2점에 대하여

1) 구 영유아보육법 제45조 제1항 제1호 는 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 어린이집을 설치·운영하는 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우에는 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집의 폐쇄를 명할 수 있도록 정하고, 제4항 은 그 행정처분의 세부기준은 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 영유아보육법 시행규칙(2013. 8. 5. 보건복지부령 제202호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 [별표 9]는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 3백만 원 이상 5백만 원 미만의 보조금을 교부받은 경우’ 1차 위반 시 운영정지 6개월의 처분을 하도록 정하고 있다.

그리고 구 영유아보육법 제45조의2 제1항 은 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집의 설치·운영자가 제45조 제1항 각 호 의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 정하고 있다.

2) 원심은 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 영유아보육법 제45조의2 의 규정 취지에 비추어 이 사건 어린이집 운영정지로 인하여 해당 어린이집의 영유아가 불가피하게 다른 어린이집으로 옮기는 과정에서 정신적·신체적 불편함을 느낄 것으로 예상되고, 해당 영유아들의 부모들도 변경할 어린이집을 선택하는 데에 상당한 불편을 감수하여야 할 것으로 보이므로, 이러한 영유아와 보호자의 불편을 충분히 고려하지 아니하고 이 사건 어린이집이 위치한 지역 내 이용 가능한 다른 어린이집의 여유 인원이 약 329명인데, 현재 이 사건 어린이집의 이용인원이 59명이어서 산술적으로 다른 어린이집에 분산 수용될 수 있다는 사정만을 들어 과징금을 부과하지 아니하고 운영정지 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다.

3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

앞서 본 구 영유아보육법령 규정의 문언·취지·체계 등에 비추어, 구 영유아보육법 제45조 제1항 각 호 의 사유가 인정되는 경우, 행정청에게는 운영정지 처분이 영유아 및 보호자에게 초래할 불편의 정도 또는 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있는지 등을 고려하여 어린이집 운영정지 처분을 할 것인지 또는 이에 갈음하여 과징금을 부과할 것인지를 선택할 수 있는 재량이 인정된다고 보아야 한다.

기록과 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 어린이집과 같은 지역 내에 위치한 다른 어린이집의 수용 가능 인원이 약 329명으로, 이 사건 어린이집에 등록되어 있던 영유아들을 충분히 수용할 수 있는 것으로 보이는 점, ② 원고는 이 사건 처분 이전에도 2011. 9. 5.경 미보육아동 보조금허위청구를 이유로 보조금 553,500원의 반환명령을, 2012. 4. 18. 보육교직원 배치기준 위반에 따른 시정명령 등의 처분을 받은 바 있고, 이 사건 운영정지 처분은 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 수령한 보조금의 액수가 300만 원을 초과하므로 구 영유아보육법 시행규칙 제38조 [별표 9]에 의한 기준에 부합하는 점, ③ 이 사건 어린이집에 대한 운영정지 처분으로 인하여 이 사건 어린이집에 등록된 영유아의 경우 보육 환경의 변화로 일부 불편을 겪을 것으로 예상되지만, 여러 차례에 걸쳐서 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 수령한 어린이집에 대하여 그 위반에 따른 제재의 실효성을 확보할 공익상 필요가 적다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 과징금을 부과하지 아니하고 운영정지 처분을 하였다고 하여 재량권을 일탈·남용하였다고 할 수 없다.

그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 운영정지 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 행정청의 재량행위에 있어서 재량권의 일탈·남용 여부의 심사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 이 사건 운영정지 처분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.