2. B

피고 B는 원고에게 717,150원 및 이에 대하여 2020. 5. 5.부터 2021. 4. 6.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 피고 대한민국에 대한 항소 및 피고 B에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.

3. 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 B 사이에 생긴 소송총비용은 피고 B가 부담한다.

4. 제1항 중 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다.

가. 원고는 의정부시 C에서 'D요양원'이라는 상호로 노인요양복지시설을 운영하고 있다. 피고 B는 2017. 8. 1.부터 2018. 7. 31.까지 1년간 원고 운영의 노인요양복지시설에서 요양보호사로 근무하면서 15일의 연차유급휴가를 사용하였다.

나. 한편 근로기준법이 2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되면서 제60조 제3항이 삭제되었고, 이는 2018. 5. 29.부터 시행되었다(이하 개정전 근로기준법을 '구 근로기준법'이라 한다).

다. 피고 대한민국의 고용노동부는 2018. 5. '1년 미만 근로자 등에 대한 연차휴가보장 확대 관련 개정 근로기준법 설명자료(이하 '이 사건 설명자료'라고 한다)'를 제작하여 반포하였는데, 위 자료에는 판례에 따라 근로계약기간을 1년으로 한 기간제 근로자의 1년간 출근율이 80% 이상이면 계약기간 만료시 15일 분의 연차휴가보상청구권이 발생하고, 근로기준법 개정에 따라 1년차 때 1개월 개근시 1일씩 발생하는 유급휴가도별도로 인정되므로, 개정 근로기준법 시행 이후 1년 기간제 노동자의 계약기간이 만료되는 경우에는 최대 26일 분의 미사용 수당을 지급하여야 한다고 기재되어 있다.

라. 피고 B는 2018. 8. 16. 중부지방고용노동청 의정부지청에, 원고로부터 11일분의 연차유급휴가수당 등을 지급받지 못하였다는 내용의 진정서를 제출하였다. 원고는 2018. 11. 13. 피고 B에게 11일분 연차유급휴가수당으로 717,150원을 지급하였다.

[인정근거] 갑 제1, 3, 4호증, 을가 제9호증, 을나 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들 주장의 요지

가. 원고

피고 B에게 부여된 15일의 연차유급휴가가 모두 사용되어 미사용된 연차유급휴가는 없다. 이는 근로기준법 제60조 제1항에 근거한 것인데, 구 근로기준법 제60조 제3항이 삭제되었더라도 위 조항에 따른 연차유급휴가에 속성이 다른 같은 조 제2항에 따른 연차유급휴가 11일을 합칠 수 없다. 근로기준법 개정 후 피고 대한민국이 근로기준법 제60조 제1, 2항을 중복 적용하여 1년 간 근로에 대한 연차유급휴가가 최대 26일이라는 내용의 이 사건 설명자료를 제작, 반포하고, 그 소속 근로감독관이 이를 제시하며 겁박하여 원고로 하여금 피고 B에게 11일분 연차유급휴가수당에 해당하는 717,150원을 지급하도록 하였다. 피고 대한민국은 불법행위에 기한 손해배상으로서, 피고 B는 부당이득반환으로서, 연대하여 원고에게 717,150원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고들

피고 대한민국은, 구 근로기준법 제60조 제3항이 삭제됨에 따라 근로자가 만 1년을 근로하고 퇴직하는 경우 근로기준법 제60조 제1, 2항이 중복 적용되어 최대 26일(= 15일 + 11일)의 연차유급휴가가 부여되어야 한다고 해석되고, 설령 그러한 해석이 관련법령을 위반한 것이라고 하더라도 법령 위반에 고의 또는 과실이 없다고 주장한다.

피고 B는, 근로기준법에 따라 연차유급휴가수당을 지급받았을 뿐이라고 주장한다.

3. 판단

가. 근로기준법 제60조 제1, 2항과 구 근로기준법 제60조 제3항 및 개정이유

근로기준법 제60조 제1, 2항과 구 근로기준법 제60조 제3항은 아래와 같고, 개정이유는 '최초 1년간의 근로에 대한 유급휴가를 다음해 유급휴가에서 빼는 규정을 삭제하여 1년차에 최대 11일, 2년차에 15일의 유급휴가를 각각 받을 수 있도록 함'에 있다.

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나. 관련 법리

근로기준법 제60조 제1항이 규정한 유급 연차휴가는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 부여되는 것으로, 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있다. 다만 연차휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다고 보아야 하므로, 그 전에 퇴직 등으로 근로관계가 종료한 경우에는 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당도 청구할 수 없다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결).

다. 피고 B에 대한 근로기준법 제60조 제1항의 적용 여부

근로기준법 제60조 제1항이 규정한 연차유급휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생하므로, 근로기간이 1년인 피고 B의 경우 근로기준법 제60조 제1항이 규정한 연차유급휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차유급휴가수당을 청구할 수 없다. 피고 B에게는 근로기준법 제60조 제2항만이 적용된다.

피고 B가 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 기간제 근로자이기는 하나, 근로기준법 제60조 제1항 및 관련 법리가 계약기간에 따른 기간제 근로자 및 상용직 근로자를 구별하고 있지 않은 점, 위 조항은 계약상 근로기간이 아니라 실제 근로기간을 기준으로 하는데, 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 원칙적으로 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하므로(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조) 1년간의 기간제 근로계약이 근로기준법 제60조 제1항에 따른 연차유급휴가수당을 회피하는 것으로 악용될 수 있다고 단정하기도 어려운 점, 연차유급휴가는 근로자에게 1년 단위로 일정 기간의 정신적·육체적 휴양의 기회를 부여하려는 것이고, 근로자의 정신적·육체적 휴양의 필요성은 상당기간 근로가 계속 제공되는 것을 전제로 하는 점(헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌마619 결정 참조) 등에 비추어 볼 때 피고 B가 기간제 근로자라는 사정만으로 달리 볼 수 없다.

또한 구 근로기준법 제60조 제3항에 따를 때 근로자가 최초 1년간 근로를 하면서 연차유급휴가를 이미 사용한 경우, 2년 차 근로기간 중 사용할 수 있는 연차유급휴가일수는 15일에서 이미 사용한 휴가일수를 제외한 나머지이고, 위 조항이 삭제됨으로써 최초 1년 간 근로기간 중 연차유급휴가를 이미 사용한 근로자도 2년 차 근로기간 중 15일의 연차유급휴가를 온전히 사용할 수 있게 되었는데, 구 근로기준법 제60조 제3항은 계속 근로기간이 1년을 초과하는 경우를 전제로 하므로 그 삭제가 앞서의 판단에 영향을 미친다고 할 수 없다.

라. 피고 대한민국에 대한 손해배상청구에 관한 판단

국가는 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 국가배상법에 따른 손해배상책임을 진다(국가배상법 제2조 제1항 참조). '공무원의 직무'에는 국가의 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함되고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2002다10691 판결 참조), 공무원의 직무집행상의 과실이란 공무원이 그 직무수행에 관하여 해당 직무를 담당하는 보통 일반의 공무원이 통상 갖추어야 할 객관적 주의의무를 게을리 한 것을 말한다.

이 사건에서, 피고 대한민국이 근로기준법의 개정에 따라 근로계약기간이 1년인 기간제 근로자에 대하여 근로기준법 제60조 제1, 2항이 중복 적용되어 최대 26일의 연차유급휴가 또는 그 미사용에 대한 수당을 부여야 한다고 해석한 것이 타당하지는 아니하나, 원고가 제출한 증거나 주장하는 사정만으로는 위와 같은 해석에 따른 피고 대한민국의 이 사건 설명자료 제작 및 반포와 소속 근로감독관의 계도 등에 고의 또는 과실이 있음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 대한민국에 대한 손해배상청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

마. 피고 B에 대한 부당이득반환 청구에 관한 판단

앞서 본 바에 비추어 보면, 피고 B는 원고에게 부당이득금 717,150원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편 민법 제748조 제2항 및 제749조 제2항에 의하면, 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 하며, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다. 이 경우 '소를 제기한 때'란 부당이득의 반환을 청구하는 소송이 계속된 때, 즉 소장 부본이 피고에게 송달된 때를 말한다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다4181 판결 참조). 피고 B는 이 사건 소장부본 송달일인 2020. 5. 4.(이는 이 사건 소장부본 최종송달일이기도 하다)부터 악의의 수익자로 의제된다.

따라서 피고 B는 부당이득금 717,150원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 최종 송달일 다음날인 2020. 5. 5.부터 피고 B가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2021. 4. 6.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 B에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고 B에 대한 위 인정금액에 관한 원고 패소 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 피고 B에 대하여 위와 같은 금원의 지급을 명하며, 원고의 피고 대한민국에 대한 항소와 피고 B에 대한 나머지 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조우연

판사 이준철