1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 일반조건에서 ‘계약담당공무원은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령, 물품관련 법령 및 이 조건에 정한 계약일반사항 외에 당해 계약의 적정한 이행을 위하여 필요한 경우 특수조건을 정하여 계약을 체결할 수 있다’고 규정함으로써( 제3조 제2항 ) 특수조건을 정하는 근거를 마련함과 동시에 ‘특수조건에서 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령에 의한 계약상대자의 계약상 이익을 제한하는 내용을 정할 경우 그 특수조건은 효력이 인정되지 아니한다’고 규정함으로써( 제3조 제3항 ) 특수조건의 범위 내지 한계까지 정하고 있고, 한편 국가계약법 시행령 및 시행규칙에서 이 사건과 같은 물품구매의 경우 계약금액에 대한 1000분의 1.5의 비율로 계산한 돈에 지체일수를 곱하여 지체상금을 산정한다고 규정하고 있는데도, 특수조건에서는 위와 같이 계산한 지체상금과는 별도로 ‘코스관리손실’이란 명목으로 이 사건과 같은 비료 및 살충제 납품의 경우 1일 납품지연에 계약금액의 3%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하도록 규정(특수조건 제7조 제3항)함으로써 위 법령에 의한 원고의 계약상 이익을 제한하고 있으므로, 특수조건 중 코스관리손실에 관한 부분(특수조건 제7조 제3항)은 일반조건 제3조 제3항에 의하여 무효라고 판단하였다.

그리고 원심은 일반조건에서 특수조건의 체결 근거는 물론, 그 범위 내지 한계까지 규정한 점에 비추어 볼 때, 일반조건이 특수조건에 우선한다고 봄이 상당하고, ‘다른 계약문서에서 특수조건과 달리 정한 사항에 대하여는 특수조건에서 정한 바에 따른다’고 규정한 특수조건 제3조 제1항을 해석함에 있어 “다른 계약문서”에 일반조건을 포함시켜 일반조건과 달리 정한 특수조건이 일반조건에 우선한다고 새긴다면, 위 특수조건 제3조 제1항은 코스관리손실에 관한 특수조건 제7조 제3항과 결합하여 관계 법령 내지 일반조건에서 정한 계약상대자의 이익을 제한하는 조항으로서 일반조건 제3조 제3항에 의하여 무효라고 보아야 할 것이므로, 특수조건 제3조 제1항 소정의 특수조건에 우선하지 못하는 “다른 계약문서”에 일반조건은 포함되지 않는다고 보아야 하고, 나아가 국가계약법 시행령 제4조 는 1995년 제정된 때부터 현재까지 개정되지 않고 있는 조항인데, 일반조건 제3조 제3항은 위 시행령 제4조 를 구체화하고 국가의 수요독점적 지위의 남용을 방지하기 위하여 신설되어 2006. 5. 25.부터 시행된 규정으로서 일반조건 제3조 제3항에는 ‘계약상대자의 이익을 제한하는’이라고 규정하고 있을 뿐 ‘부당하게 계약상대자의 이익을 제한하는’이라고 규정하고 있지 않으므로, 특수조건이 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령에 의한 계약상대자의 계약상 이익을 제한하는 내용이라면 그 조건의 부당성을 추가로 검토할 것 없이 일반조건 제3조 제3항에 따라 무효라고 볼 수밖에 없다고 판단한 후 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용한 제1심을 그대로 유지하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 쉽게 수긍하기 어렵다.

가. 국가를 당사자로 하는 계약은 그 본질적인 내용이 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로 그 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사법의 규정 내지 법원리가 그대로 적용되고, 계약 내용이 국가계약법령의 규정을 배제하려는 것이 뚜렷하게 드러나거나 그에 모순되지 않는다면 가능한 국가계약법령이 규정하는 바를 존중하는 방향, 즉 해당 계약 조항을 관련 국가계약법령의 규정 내용을 보충 내지 구체화하는 내용으로 해석되어야 한다.

나. 그런데 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2009. 5. 6. 대통령령 제21480호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다) 제4조 는 “각 중앙관서의 장 또는 그 위임·위탁을 받은 공무원(이하 “계약담당공무원”이라 한다)은 계약을 체결함에 있어서 법, 이 영 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 물품구매계약 일반조건 제3조 제2항은 “계약담당공무원은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령」, 물품관련 법령 및 이 조건에 정한 계약일반사항 외에 당해 계약의 적정한 이행을 위하여 필요한 경우 물품구매계약 특수조건을 정하여 계약을 체결할 수 있다.”고, 제3항은 “제2항에 따라 물품구매계약 특수조건에 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령」, 물품관련 법령 및 이 조건에 의한 계약상대자의 계약상 이익을 제한하는 내용이 있는 경우 특수조건의 동 내용은 효력이 인정되지 아니한다.”고 각 규정하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 물품구매계약 일반조건 제3조 제3항은 국가계약법 시행령 제4조 를 배제하거나 그에 모순되게 규정된 것이 아니라 국가계약법 시행령 제4조 를 구체화한 내용으로 보일 뿐이므로 이를 해석함에 있어서도 국가계약법 시행령 제4조 의 입법 취지에 맞게 ‘계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 경우’에 한하여 물품구매계약 특수조건의 효력이 인정되지 않는다고 보아야 할 것이다.

다. 한편 물품구매계약 특수조건은 물품구매계약 일반조건 제3조 제2항에 의하여 관계 법령이나 물품구매계약 일반조건에 정한 계약일반사항 외에 당해 계약의 적정한 이행을 위하여 체결된 것이므로, 물품구매계약 특수조건 제3조 제1항의 ‘다른 계약문서’에서 ‘일반조건’을 제외하는 것으로 해석한다면 물품구매계약 특수조건을 규정한 취지를 몰각시키게 될 위험이 있는 점, 국가를 당사자로 하는 계약의 본질은 사인 간의 계약과 다를 바 없는 점 등을 참작하면 특수조건 제3조 제1항의 ‘다른 계약문서’에 ‘물품구매계약 일반조건’을 제외할 이유가 없다.

라. 따라서 원심으로서는 이 사건 특수조건 제7조 제3항이 부당하게 계약상대방의 계약상의 이익을 제한하는 것인지 여부에 대하여 심리·판단한 후 그 결과에 따라 피고의 주장을 배척할 것인지 여부를 판단하였어야 하는데도, 이에 대한 심리를 전혀 하지 아니한 채 특수조건 제7조 제3항이 무조건 일반조건 제3조 제3항에 위배되어 무효라고 판단한 것은 일반조건 제3조 제3항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

마. 그리고 지체상금의 약정은 하나의 계약에 대하여도 여러 번 행하여 질 수도 있으므로 지체상금이 부당하게 과다한 것인지 여부는 각 약정된 지체상금률에 의하여 계산된 총 지체상금을 기준으로 판단하여야 함을 지적해 둔다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.