[2] 채무자가 제3채무자에게 이미 재판상 행사한 권리를 채권자가 채무자를 대위하여 행사할 수 있는지 여부(소극)

[2] 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 하도급공사대금 직접청구권에 관하여

구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8359호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 제14조 제1항 에서는 “발주자는 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 경우로서 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행한 분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에는 해당 수급업자에게 직접 지급하여야 한다.”고 규정하고, 제1호 에서 그 사유의 하나로 ‘원사업자의 지급정지·파산 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가·인가·면허·등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우’를 들고 있으며, 제2항 에서는 “ 제1항 의 규정에 의한 사유가 발생한 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위 안에서 소멸한 것으로 본다.”고 규정하고 있으며, 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제4조 제1항 에서는 “ 법 제14조 제1항 의 규정에 의한 수급사업자의 직접지급 요청은 그 의사표시가 발주자에게 도달한 때부터 효력이 발생하며, 그 의사표시가 도달되었다는 사실은 수급사업자가 증명하여야 한다.”고 규정하고 있다. 그러므로 수급사업자가 하도급계약에 따른 공사를 시행하고 발주자에게 그 시공한 분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에 수급사업자의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하게 된다 할 것이고, 따라서 수급사업자가 발주자에 대하여 하도급대금의 직접지급을 구할 수 있는 권리가 발생하는지 여부, 즉 원사업자가 지급정지·파산 그 밖에 이와 유사한 사유 등으로 인하여 하도급대금을 지급할 수 없게 되었는지 여부 등에 관하여는 수급사업자의 직접지급 요청의 의사표시가 발주자에게 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 하며, 여기서 ‘지급할 수 없게 된 경우’ 즉 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말한다.

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 2004. 5. 29. 제1심 공동피고 예전건설 주식회사(이하 ‘예전건설’이라 한다)에게 이 사건 재건축공사를 도급한 사실, 예전건설은 2004. 10. 13. 원고에게 이 사건 재건축공사 중 토공사 부분을 공사대금 487,000,000원에 하도급한 사실, 원고는 2004. 12. 5.경 하도급받은 토공사를 완료하였는데, 예전건설은 자금난에 봉착하여 원고를 비롯한 수급사업자에 대한 하도급대금을 제대로 지급하지 못하는 등의 사정으로 2004. 12. 17.경부터 일시적인 공사중단 및 재개를 반복하다가 2005. 4.경 공사를 완전히 중단하였고, 결국 2005. 4. 28.경 부도가 난 사실, 이에 피고는 2005. 5. 27. 예전건설의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해제한 사실, 예전건설은 부도날 당시 원고를 비롯한 수급사업자들에 대한 하도급대금 채무로 35억 원 이상을, 장비 및 자재사용료, 식대, 인건비 등 채무로 8억 원 이상을 부담하고 있었던 사실, 예전건설은 2005. 10. 6. 피고를 상대로 이 사건 도급계약에 기한 공사대금 1,861,842,000원의 지급 및 서울 동대문구 장안동 93-12 대 239㎡에 관한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는데( 서울북부지방법원 2005가합7867호 ), 서울북부지방법원은 2007. 2. 6. 피고가 예전건설에 대하여 이 사건 도급계약에 기한 공사대금 및 위 토지의 대금 등 합계 1,532,564,369원을 지급할 의무가 있으나 이미 2005. 4.경 예전건설이 16억 원의 채권을 소외인에게 양도하였다는 이유로 예전건설에 대해 패소판결을 선고한 사실, 반면 위 사건의 항소심인 서울고등법원은 2008. 5. 29. 예전건설이 피고에 대하여 공사대금 등 합계 1,702,755,465원의 채권을 취득하였음을 인정하고, 나아가 예전건설이 소외인에게 이 사건 도급계약에 기한 공사대금 중 16억 원을 양도한 것은 통정허위표시로서 무효라고 판단한 다음, 위 공사대금 등 채권과 피고의 예전건설에 대한 손해배상금 등 720,888,000원의 채권을 대등액에서 상계하여, 결국 ‘피고는 예전건설에 대하여 981,867,465원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.’는 내용의 판결을 선고한 사실, 피고 등의 상고가 기각되어 위 서울고등법원의 판결은 그대로 확정된 사실, 한편 원고는 2006. 8. 29. 제1심법원에 이 사건 재건축공사의 발주자인 피고에 대하여 하도급대금의 직접지급을 구하는 내용이 담긴 이 사건 소장을 제출하였고, 그 소장 부본이 2006. 9. 8. 피고에게 송달된 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 하도급대금의 직접지급을 요청하는 원고의 의사표시가 피고에게 도달한 2006. 9. 8. 당시에는 예전건설의 피고에 대한 이 사건 도급계약에 기한 공사대금 등 채권이 용이하게 변제받을 수 있는 상태에 있었다고 하기 어려울 뿐만 아니라 원고를 비롯한 수급사업자들에 대한 채무액이 그 채권액을 훨씬 초과하고 있었고, 또한 예전건설은 부도로 인하여 다른 지급수단을 조달할 수 있는 능력이 있었다고 보기도 어려워, 결국 원사업자인 예전건설은 자금사정의 악화로 부도가 나는 등의 사유로 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태에 있었다고 봄이 상당하다.

그럼에도 원심은, 예전건설이 부도나기는 하였으나 위와 같이 피고를 상대로 하여 제기한 이 사건 도급계약에 기한 공사대금 등의 지급을 구하는 소송에서 2008. 5. 29. ‘피고는 예전건설에 대하여 981,867,465원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결이 선고된 이상, 원고로서는 확정된 예전건설에 대한 이 사건 제1심판결에 기하여 예전건설의 피고에 대한 위 판결금 채권에 대하여 강제집행절차를 밟을 수 있다는 이유만으로 예전건설이 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하고 말았으니, 원심의 위와 같은 판단에는 하도급대금 직접지급청구권의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

나. 채권자대위권에 관하여

채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다 ( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같이 예전건설이 피고를 상대로 이미 이 사건 도급계약에 기한 공사대금의 지급을 구하는 소를 제기한 사실이 인정되는 이상, 원고로서는 예전건설을 대위하여 예전건설의 채권을 행사할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자대위권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

한편, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채무자인 예전건설이 무자력 상태에 있다고 인정되더라도, 원고가 예전건설을 대위하여 예전건설의 채권을 행사할 수 없는 이상, 예전건설이 무자력에 해당한다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단에는 결국 판결 결과에 영향을 미치는 위법이 없다 할 것이므로, 이 부분 상고이유는 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고는 2005. 5. 27. 이 사건 도급계약을 해제한 이후로 2007. 6.경 예전건설의 후속 시공사인 은하수종합건설이 이 사건 자재를 철거하고 공사를 재개할 때까지의 기간 동안 이 사건 자재를 점유하면서 공사현장을 온전히 보전하는 등 재산상의 이익을 얻었고, 그로 인하여 원고는 같은 기간 동안 공사현장의 붕괴 위험 등의 원인으로 이 사건 자재를 회수하지 못하여 이 사건 자재의 월 임대료 750만 원에 상당하는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 피고가 도급계약을 해제한 2005. 5. 27. 이후로서 원고가 구하는 바에 따른 2006. 7. 31.까지 14개월간의 자재 손료 105,000,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단한 다음, 나아가 피고가 원고에 대하여 수차례에 걸쳐 이 사건 자재를 철거하여 갈 것을 요청하였음에도 원고가 공사대금을 지급받을 목적으로 의도적으로 현장 마무리를 미루고 이 사건 자재를 철거하지 않은 것이라는 피고의 주장을 그 판시와 같은 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 하도급공사대금 청구 부분에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.