부산 북구 OO동 0000000아파트 동호

소송대리인법무법인대아,담당변호사 강창재

소송대리인 변호사 윤제영

전남강진군 O0면00리

대표이사 손・■

소송대리인법무법인로컴,담당변호사 이근우

2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

주위적으로, 피고는 원고에게 5억 2,220만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 금원을 지급하라.

예비적으로, 피고는 원고에게 265,000,000원 및 그 중 55,000,000원에 대하여는 2008. 3. 8.부터, 110,000,000원에 대하여는 2008. 3. 4.부터, 100,000,000원에 대하여는 2008. 1. 21.부터, 각 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당 심에서 예비적 청구를 추가하였다).

가. 피고 회사에 관한 매매계약

(1) 피고 회사의 1인 주주이자 대표이사였던 손□■은 2007. 8. 14. ★♤♤과 사이 에 아래와 같은 내용의 피고 회사에 관한 매매계약을 체결하였다.

(가) 매도인 : 손□■, 매수인 : ★♤♤,

(나) 매매대금 : 17억 원

다 대금지급방법 : 계약보증금 8천만 원은 계약당일 지급하고, 13억 5천만 원은 기존의 매도인의 채무를 매수인이 인수하여 같은 해 11월말까지 정리하기로 하며, 잔 금 2억 7천만 원은 같은 해 9월말까지 지급하기로 한다.

라 매수인이 정해진 기일까지 잔금지급을 하지 못하거나 채무인수 및 정리를 하 지 못할 경우, 계약을 무효로 하고 계약보증금은 매도인의 소유로 한다.

마) 매수인은 계약 다음날부터 제반 경비 부담을 조건으로 피고 회사의 공장을 운영할 수 있다.

(2) ★♤♤은 2007. 8. 16. 김♥과 사이에, 손□■과 ★♤♤ 사이의 피고 회사에 대한 위 매매계약상 매수인의 지위에 관하여 아래와 같은 내용의 계약을 체결하였다.

(가) ★♤♤은 김 의 요청으로 손□■과 사이에 2007. 8. 14. 피고 회사에 관한 매매계약을 체결하고 , 위 계약 체결을 위해 김 대신 위 계약의 계약보증금 8천만 원을 손□■에게 지급하기로 한다.

(나) 김♥은 위 계약보증금 대납 15일 이내에 ★♤♤에게 투자수수료 포함 1억 3천만 원을 반환하기로 한다. ★♤♤은 위 돈의 반환 완료시부터 손□■과 사이의 2007. 8. 14. 자 피고 회사에 관한 매매계약상 매수인으로서의 권리를 상실하고, 계약서 상 매수인 명의를 김♥ 으로 변경해 주어야 한다.

나 . 매매계약 체결 이후의 경과

(1) 손□■은 2007. 8. 23. 피고 회사의 대표이사를 사임하였고 , 같은 날 손♥가 대표이사로 취임하여 이후 피고 회사를 운영하였으며, 김♥은 스스로 피고 회사의 공장장으로 행세하였다.

(2) 손□■은 위 매매계약상 잔금 2억 7천만 원 중 6천만 원을 2007. 11. 16., 3천 만 원을 같은 달 27. ★♤♤으로부터 지급받았다.

(3) 손♥▦는 피고 회사의 운영이 어려워지자, 2007. 12. 20. 김♥에게 '대표이사 를 더 이상 할 수 없으니 손□■과 협의하여 후임 대표이사를 정해 달라'는 취지로 말 하면서 피고 회사의 법인 인감과 예금통장 등 관련서류를 넘겨주었다.

다. 이 사건 약속어음의 발행 및 그 경위

(1) 김♥은 2008. 초경 ♥♡♡♡♡♡♡♡으로부터 5억 원 상당의 지급보증서를 발급받기 위하여 이에 소요되는 보증금 등 비용 5,500만 원을 김♠▲을 통하여 장♤☆ 으로부터 차용하기로 하였다.

(2) 김♥은2008. 3. 4.경 장♤☆으로부터 위 돈을 차용하면서장 의 요구에 따라 위 5,500만 원 뿐만 아니라 기존의 김♠▲의장 에 대한 채무를 합친 총 5억 2,220만 원의 지급책임을 부담하기로 하는 내용의 합의를 하였다.

(3) 위 합의 당시 김♥은 그가 가지고 있던 피고 회사의 법인 인감을 사용하여 피고 회사의 명의로 5억 2,220만 원을 지급하겠다는 취지의 합의각서를 작성하여 장쇼 ☆에게 교부하였는데, 합의각서의 채권자는 장♤☆의 요구에 따라 원고로 기재하였다.

(4) 또한 김♥은 2008. 3. 4.경 위 합의와 관련하여 장♤☆의 요구로, 수취인 원 고 , 액면금 5억 2,220만 원 , 지급기일 2008. 3. 14., 지급지 및 발행지 부산광역시, 발 행인 (주) ◆◆RPC(피고의 2008. 11. 12.자 상호변경 전 명칭임) 대표이사 손♥▦, 공 장장 김♥ "으로 된 약속어음( 이하 '이 사건 약속어음'이라 한다) 을 발행하여 장♤☆에 게 교부하면서, 위와 같이 장♤☆이 대여해 준 비용으로 ♥♡♡♡♡♡♡♡으로부터 보 증금액 5억 원짜리 지급보증서가 제대로 발급되어야만 이 사건 약속어음을 유효한 것 으로 하기로 하였다.

라. 이후 경과

(1) 한편, 손□■은 ★♤♤이 2007. 8. 14.자 매매계약에 따른 잔금을 지급하지 못 하자 위 매매계약을 해제하고, 2008. 3. 4. 손♥▦를 피고 회사의 대표이사에서 해임하 고, 같은 날 손□■이 다시 대표이사로 취임하였다.

(2) 원고는 이 사건 약속어음을 위 지급기일에 지급제시하였으나 지급거절되었다.

(3) 한편 ♥♡♡♡♡♡♡♡에서는 보증처 주식회사 ▶ , 보증금액 5억 원, 채 무자 피고로 하는 지급보증서가 발급된 적이 없고, 위 보증서와 관련하여 보증금 5천 만 원이나 비용 등이 은행에 지급된 적도 없다.

【인정근거】 일부 다툼없는 사실, 갑제1 내지 5, 8, 9호증, 갑제6호증의 1 내지 4, 갑제 7호증의 1 내지 3, 갑제10호증의 1 내지 9, 갑제11호증의 1 내지 11, 갑제12, 14호증 의 각 1 내지 10, 갑제13호증의 1 내지 5, 갑제21호증의 2, 7, 8의 각 기재, 제1심 증 인 김♥ , 손♥▦의 각 증언, 제1심 법원의 주식회사 ♥♡♡♡♡♡♡♡에 대한 사실조 회결과, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주위적 청구에 대한 판단

가. 대표 또는 대리 주장

(1) 원고는, 김♥이피고 회사를 매수한 후 이를 실질적으로 경영한 자로서 피고 를 대표할 권한이 있거나, 피고의 대표이사인 손♥의 대리인으로서 피고를 대리하여 이 사건 약속어음을 발행할 권한이 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 약속어음의 발 행인으로서 어음금을 지급할 책임이 있다고 주장한다.

(2) 그러므로 먼저, 김♥을 피고 회사의 매수인으로서 피고의 실질적 대표이사로 볼 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 피고 회사에 관하여 손□■과 ★♤♤ 사이에, 그 리고 ★♤♤과 김♥ 사이에 각 매매계약이 체결된 사실 및 ★♤♤이 잔금 중 일부를 손□■에게 지급한 사실 등은 앞서 본 바와 같으나, 위 사실을 모두 종합하더라도, 위 와 같은 중층적인 계약들이 모두 적법 · 유효할 뿐만 아니라 상호의무가 완전하게 이행 됨으로써 김♥이피고 회사를 적법하고도 완전하게 인수하여 피고 회사에 대한 실질 적인 사주 내지 실질적인 경영권자가 되었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 김♥이 피고 회사의 매수인으로서 실질적 대표이사라고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

(3) 나아가김이피고의 대표이사인 손♥▦로부터 이 사건 약속어음의 발행에 관하여 대리권을 수여받았는지에 관하여 보건대, 갑 제4호증(위임장)은 제1심 증인 김 ♥ , 손♥▦의 각 증언에 의하면 김♥이손♥▦의 승낙이나 동의를 받지 않고 임의 로 작성한 사실이 인정되므로 위 사실인정의 증거로 삼을 수 없고, 갑 제15, 23호증의 각 기재( 이 사건 약속어음을 발행할 당시 김 이 손♥에게 전화하여 승낙을 받았 다는 부분)는 제1심 증인 김♥ , 손♥▦의 각 증언에 비추어 믿기 어려우며, 달리 이 를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

(4) 따라서 원고의 대표 또는 대리에 관한 위 주장은 모두 이유 없다.

나. 상법 제395조의 유추적용 주장

(1) 원고는, 설령 김♥이피고 명의의 약속어음을 발행할 대표권 또는 대리권이 없다고 하더라도, 김♥이 갑 제14호증의 1, 2 등의 서류(손□■과 ★♤♤ 사이의 2007. 8. 14.자 매매계약서, ★♤♤과 김♥ 사이의 2007. 8. 16.자 계약서) 를 제시하 는 등 피고 회사의 매수인으로서 공장장이자 실질적인 소유자로 행세하면서 피고 법인 의 인감을 자유로이 소지하여 사용함에도 불구하고 그에 관하여 피고가 아무런 제재조 치를 취하지 아니함으로써 장♤☆으로 하여금 김♥이피고를 대리 또는 대표하여 약 속어음을 발행할 권한이 있다고 믿게 하였으므로, 피고는 원고에게 상법 제395조의 유 추적용에 의하여 이사의 자격이 없는 표현대표이사의 행위로서 한 이 사건 약속어음의 발행행위에 대하여 책임을 져야 한다고 주장한다.

(2) 그러므로 살피건대, 상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것이어서, 표현대표이 사가 이사의 자격을 갖출 것을 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언 의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 대하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하 여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격이 없는 사 람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치 를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적 용되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이고, 또한 위 규정은 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다 른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용된다(대법원 1998. 3. 27. 선 고 97다34709 판결참조).

(3) 그러나 앞서 본 바와 같이, 김♥은발행인란에 "(주 ) ◆◆RPC 대표이사 손♥ ▦, 공장장 김♥ "이라고 기재하여 이 사건 약속어음을 발행하였는바, "공장장 김♥

" 부분이 부기되어 있으므로 이사의 자격없는 사람이 다른 대표이사의 명칭을 사용 하여 행위를 한 경우에 해당하지 아니하고, 김♥이자기의 명칭으로 사용한 "공장장 " 이 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 표현대표이사의 명칭이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 김♥의 이 사건 약속어음의 발행행위는 상법 제395조를 유추적 용할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다 할 것이다.

(4) 설령, 이 사건에 관하여 상법 제395조가 유추적용될 수 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 김♥이원고에게 제시하였다는 갑제14호증의 1, 2 등의 서류는 그 기 재 내용을 종합해 보더라도, 김♥이 피고 회사를 적법하고도 완전하게 인수하여 피 고 회사에 대한 실질적인 사주 내지 실질적인 경영권자가 되었다고 인정하기에는 부족 하고, 여기에김이피고 법인의 인감을 소지하고 있었다는 점을 보탠다고 하더라 도, 원고나 장♤☆이 직접 피고의 대표이사인 손♥▦에게 김♥의 대표권 여부를 확 인하지 않은 이상,김이위와 같은 서류를 제시하면서 피고 회사의 실질적인 사주 로 행세한 것을 만연히 믿어 김♥에게 대표권이 있다고 믿은 것은 거래통념상 요구 되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로서 중대한 과실이 있다고 할 것이다(원고는 당시 피고의 대표이사 손♥에게 전화로 확인하였다고 주장하나, 위에서 본 바와 같 이 그에 부합하는 갑 제15, 23호증의 기재는 제1심 증인 김♥ , 손♥의 증언에 비 추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다).

(5) 결국 나머지 점에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원고의 위 상법 제395조 유추적용 주장도 이유 없다 .

다. 민법 제126조 표현대리 주장

(1) 원고는, 피고가 2007년 말경부터 김♥에게 대리권을 부여하여김 이 피 고의 채무부담 등에 관하여 각종 위임장과 법인 인감이 날인된 서류를 제시하면서 대 리권을 행사하여 왔기에, 원고가 김 의 이 사건 약속어음의 발행에 관하여 대리권 이 있다고 믿었고, 그와 같이 믿은 데 대하여 정당한 사유가 있으므로, 피고는 원고에 게 민법 제126조에 의하여 어음금의 지급책임이 있다는 취지로 주장한다.

(2) 그러므로 살피건대, 설령 김♥이피고의 공장장으로서 그 운영과 관련하여 어떠한 법률행위를 할 수 있는 기본대리권이 있었다고 하더라도, 법률행위의 상대방인 장♤☆은 김♥이피고의 대표이사가 아니라는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고 피고의 대표이사인 손♥▦에게 아무런 확인을 하지 않은 점에 비추어 볼때 장♤☆이 김♥에게 기본대리권을 넘어 이 사건 약속어음 발행행위를 할 권한이 있다고 믿었다. 고 하더라도 이에 관하여 정당한 사유가 있다고 할 수 없으므로, 나머지 점에 대하여 나아가 살펴 볼 필요없이 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

3 . 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

(1) 피고회사의 공장장으로서 피용인인 김♥은 2008. 3. 4. 장♤☆을 통하여 원 고에게 피고회사의 주식회사 ▶소에대한 5억원의 채무를 보증하기 위하여 ♥♡♡ ♡♡♡♡♡으로부터 지급보증서를 발급받는데 필요한 비용으로 5,500만 원을 빌려주면 나중에 갚겠다고 하여 원고는 이를 믿고 위 돈을 지출하여 위 금액 상당의 손해를 입 었다.

(2) 김♥은 장♤☆에게 경북 영천시 00면 이리 , , -_ 토지에 대한 원고 명의의 근저당권을 피고에게 이전하여 주면, 위 부동산을 매입하여 매매대금을 지급하 겠다고 거짓말을 하여 장♤☆이 이를 믿고 위 근저당권의 등기권리증을 교부하여 줌으 로써 위 근저당권으로 담보된 채권액 110,000,000원 상당의 손해를 입었다.

(3) 김♥은 2008. 1. 17. 원고를 대리한 장♤☆에게 울산광역시 울주군 00면 00리 산 _- 임야 155,207㎡에 대한 근저당권을 원고에게 이전하여 주겠다고 하여 이를 믿고 김♥에게 1억 원을 교부하였으나, 피고와 김♥은 위 근저당권을 이전하 여 주지 않아 원고가 위 금액 상당의 손해를 입었다.

(4) 위와 같이 김 이 원고의 대리인인장 에게 거짓말을 하여 원고에게 265,000,000원 상당의 손해를 입혔으므로 김 의 사용자인 피고는 원고에게 김 의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 판단

(1) 그러므로 먼저, 김♥이원고에게 직접 불법행위를 하였는지에 관하여 보건 대, 갑 제18호증의 기재에 의하면, 김♥이장♤☆으로부터 일부 금원을 편취하고, 임 무에 위배하여 장♤☆에게 피해를 입혔다는 내용으로 장♤☆에 대한 사기죄와 배임죄 로 기소되어 재판이 진행중인 사실이 인정되나, 위 인정사실과 갑 제15, 19호증, 갑 제 22호증의 6의 각 기재만으로는 김♥이원고에게 직접 원고가 주장하는 바와 같은 내 용의 불법행위를 저질렀다는 점을 인정하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없 다. 오히려, 갑 제21호증의 2, 갑 제22호증의 4, 5, 6의 각 기재와 제1심 증인 김♥ 의 증언을 종합하면, 김 과 장☆사이의 법률행위는 모두 위 두사람 사이에서 이 루어졌는데,장의요구에 따라 편의상 채권자의 이름을 원고로 기재하였을 뿐인 사실이 인정되므로 김♥이장♤☆을 상대로 불법행위를 하였다고 하더라도 그 피해 자는 장♤☆이라고 봄이 상당하다 .

(2 ) 가사, 원고의 주장과 같이 장♤☆이 원고를 대리하여 김♥과 위와 같은 법률 행위를 하였다고 하더라도 , 갑 제20호증, 갑 제21호증의 2, 8, 갑 제22호증의 5, 6의 각 기재와 제1심 증인 김♥의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 , 원고가 주장하 는 김♥의 불법행위는 모두 김♥이 개인적으로 자금을 융통하거나 김♠▲의 장요 ☆에 대한 채무를 담보하기 위하여 이루어졌고, 원고의 대리인인 장♤☆도 이를 알고 있었던 사실이 인정되는바, 김♥의위와 같은 행위는 피고 회사의 '사무집행에 관하 여' 이루어진 것으로 볼 수 없다.

또한, 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알 지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사 용자책임을 물을 수 없다고 할 것인바( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결, 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다36133 판결 등 참조), 김♥의 위와 같은 행위가 외 관상 피고 회사의 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보인다고 하더라도 장♤☆이 피고 회사의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알고 있었던 이상, 피고 회사에게 사용 자책임을 물을 수 없다.

(3) 따라서 피고의 사용자책임이 성립함을 전제로 하는 원고의 예비적 청구도 나 아가 살필 필요없이 이유 없다 .

4. 결 론

그렇다면 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 주위적 청구 를 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 추가한 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

장정희

위인규