나. 재판상 청구의 취하와 시효중단과의 관계

나. 민법 제170조 의 해석상, 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판외의 최고의 효력만 있다.

원심판결은 그 이유에서 원고는 이 사건 치료비 채권을 그 치료가 종료된 날인 1982.10.20의 다음날부터 행사할 수 있는데 그때부터 3년의 단기소멸시효기간이 만료된 이후인 1986.3.31에야 이 사건 소송을 제기하였으므로 별다른 사정이 없는 한 이 사건 치료비 채권은 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었다고 판시하고 나서 이에 대한 원고의 소멸시효 중단의 주장에 관하여 판단하기를 그 증거에 의하면 원고는 위 시효기간만료일 이전인 1985.7.6경 피고에게 이 사건 치료비의 지급을 최고하고 위 시효기간만료일 이후로서 위 최고일부터 6월이내인 같은 해 11.28 피고를 상대로 이 사건 치료비의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 그후 이를 취하한 사실이 인정되므로 위 최고와 재판상 청구로 인하여 위 최고시인 1985.7.6경에 소멸시효의 진행은 중단되었다 할 것이고 그후에 비록 위 재판상 청구가 취하되었다 하더라도 원고가 그 취하일로부터는 물론 위 소제기일인 1985.11.28부터 6월내인 1986.3.31 다시 이 사건 치료비청구의 소를 제기하였으므로 민법 제170조 제2항 의 해석상 이 사건 재판상의 청구로 말미암아 앞서의 재판상 청구의 효력이 부활하여 결국 1985.7.6에 한 최고의 효력이 그대로 유지됨으로써 위 소멸시효의 진행이 중단되었다고 판시하고 있다.

그러나 민법 제174조 는 최고는 6월내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있는데 이때의 최고는 시효기간의 만료가 가까와져 재판상 청구 등 강력한 다른 중단방법을 취하려고 할때 그 예비적 수단으로서의 실익이 있을 뿐이므로 최고를 여러번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는것이 아니라 재판상 청구등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월이내에 한 최고시에 발생한다고 보아야 할 것이고( 당원 1983.7.12 선고 83다카437 판결 참조), 민법 제170조 의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판외의 최고의 효력만 있게 된다 할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 치료종결일이 1982.10.20이고 그 시효기간만료일이 1985.10.20인데 원고가 그 만료일전인 1985.7.6 최고를 하고 그후인 1985.11.28 재판상 청구를 하였다가 이를 취하하고 나서 1986.3.31 이 사건 재판상 청구를 하였다면 이 사건 재판상 청구를 한 1986.3.31부터 소급하여 6월내인 1985.11.28의 재판상 청구만이 그 취하로 인하여 최고의 효력이 있을 뿐이고 한편 그 재판상 청구를 취하한 것이 이 사건 치료비채권의 단기소멸시효만료일인 1985.10.20 이후임이 분명함으로 결국 그 재판상 청구의 취하로 인한 최고로는 그 시효중단의 효력이 발생할 여지가 없게 되었다 하겠다.

따라서 비록 1985.7.6의 최고후 6월이내에 재판상의 청구를 하고 그 취하후 6월이내에 이 사건 재판상의 청구를 하였다 하더라도 1985.7.6의 최고가 이 사건 재판상 청구를 한 때로부터 소급하여 6월이전이라면 이 사건 재판상의 청구를 한 때로부터 6월안에 있었던 재판상 청구가 최고의 효력이 있다하여 그 6개월 이전에 한 1985.7.6의 최고까지 그 효력이 부활할 수 없는 이치라 할것이다.

그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 1985.7.6의 최고에 시효중단의 효력을 인정한 것은 최고와 재판상 청구에 따른 시효중단의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.

이점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 그 부분사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.