가. 사실관계

아래의 사실은 당원에 현저하거나, 당사자 사이에 다툼이 없다.

"(1) 택시여객자동차운송사업 등을 영위하는 법인인 원고가 1988년 귀속 법인세의 과세표준을 신고함에 있어서 법인장부상 영업권 금 623,282,895원(취득금액)을 자산으로 계상하는 한편, 위 영업권의 취득자금의 그 주주 내지 임원인 소외 김ㅇㅇ, 김ㅇㅇ, 권ㅇㅇ, 박ㅇㅇ(이하소외인들'이라 한다.)의 개인자금에서 나온 것임을 이유로 위 영업권 상당 금액을 가지급금 297,395,010원, 단체퇴직보험예치금 200,000,000원, 현금 125,887,885원으로 계상하여 소외인들에게 반환하는 것으로 처리하였다.", "(2) 이에 피고는, 원고의 위와 같은 회계처리가 가공의 영업권에 기하여 익금을 사외유출한 것이라고 보아 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 이전의 것, 이하법'이라 한다.) 제32조 제5항 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것, 이하시행령'이라 한다.) 제94조의2 제1항 제1호 의 각 규정에 의하여 위 영업권 상당 금액이 소외인들에게 그들의 주식 보유비율에 따라 상여된 것으로 소득처분하고, 1990. 12. 28. 원고에게 소득금액변동통지를 하였음에도 원고가 법정기일내에 소득세원천징수・납부를 하지 아니하자, 1991. 2. 18. 원고에 대하여, 재심취지 기재와 같은 갑종근로소득세 및 방위세를 부과・고지하는 처분(이하 이를이 사건 과세처분'이라 한다.)을 하였다.1998. 9. 10. 선고", "(3) 그 후 원고는 1992. 7. 10. 원고가 1984. 12. 10. 소외 ㅇㅇ주식회사로부터 그 영업전부를 차량 42대는 금 96,717,105원으로, 영업권은 금 723,282,895원으로 평가하여 금 720,000,000원에 양수하면서(다만, 절차상으로는 1985. 10. 7. 회사합병의 형식을 취하였다.), 위 영업권 상당 금액을 소외인들의 자금으로 지급하였는데, 회계지식의 부족으로 말미암아 위 영업권에 관한 기장을 누락시키고 있다가, 1988. 1. 4. 위와 같이 회계처리를 한 것이므로 위 영업권 상당 금액은 차입금의 상환에 해당되어 소득처분을 할 것이 아니라는 주장아래, 이 법원 92구2691 로 이사건 과세처분의 취소를 구하는 소(이하재심대상사건'이라 한다.)를 제기하였으나, 이 법원은 1994.2.2. 원고의 청구를 기각하는 판결( 이하재심대상판결'이라 한다.)을 선고하였고, 원고가 이에 불복하여 대법원 94누3490 으로 상고하였으나, 1994.7.29. 대법원에서 상고가 기각됨으로써 재심대상판결이 확정되었다.",(4) 한편 원고는, 재심대상사건 계속중 이 법원 93부365 로 이 사건 과세처분의 근거가 되는 소득처분을 규정하고 있는 시행령 제94조의2 제1항 의 근거규정인 법 제32조 제5항 등에 대하여 위헌심판제청신청을 하였으나, 이 법원이 1994.2.2. 위 신청을 기각하자, 같은 해 3.4. 헌법재판소법 제68조 제2항 에 의하여 헌법재판소 94헌바14로 헌법소원심판을 제기하였고, 헌법재판소는 1995.11.30. 법 제32조 제5항 이 국민의 권리・의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 전적으로 일임함으로써 포괄적으로 위임하였으므로 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법규정을 위반하였다고 하여 위헌결정을 하였다.

나. 판단

헌법재판소법 제75조 제7항 은, 제68조 제2항 의 규정에 의한 헌법소원이 인용된 경우에 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다. 고 규정하고 있으므로, 이 사건 재심대상판결에는 재심사유가 있다고 할 것이다.

2. 본안에 관하여 본다.

가. 당사자의 주장

원고는, 이 사건 과세처분이 법 제32조 제5항 및 같은 조항의 위임에 따라 제정된 시행령 제94조의2 제1항 에서 규정하고 있는 소득처분을 근거로 소외인들의 갑종근로소득에 대하여 원고에게 원천징수의무를 부과한 것인데, 그 근거가 되는 법 제32조 제5항 이 위헌으로 무효가 된 이상 그 부과근거를 상실하여 위법하다는 것이고, 이에 대하여 피고는, 위 시행령의 규정이 형식적으로는 법 제32조 제5항 의 위임에 의하여 규정된 것으로 되어 있지만, 같은 규정이 정하고 있는 소득처분은 소득세법의 규정들에 의하여 얻어지는 동일한 결과를 다시 확인한 것에 불과하고 새로운 권리・의무를 규정하고 있는 것이 아니어서 집행명령이나 행정규칙으로서의 성격을 갖고 있다는 이유 등을 내세워 법 제32조 제5항 규정이 무효라고 하여도 이 사건 과세처분은 적법하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 법 제32조 제5항 은, 제26조 의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 신고하거나 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다. 고 규정하고 있고, 시행령 제94조의2 제1항 은, 법인세의 과세표준을 신고하거나 법 제32조 제1항 내지 제4항 의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 다음 각호의 규정에 의한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다. 고 규정하면서, 그 제1호에서, 익금에 산입할 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음과 같이 이익처분에 의한 상여・배당・기타소득 기타 사외유출로 한다. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자( 조세감면규제법 제46조의2 제7항 의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 출자자인 이사 중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다.)에게 귀속된 것으로 본다. 고 규정하고 있으며, 그 가목은, 귀속자가 출자자(출자자인 임원을 제외한다.)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당으로 한다. 고 규정하고 있고, 나목은, 귀속자가 사용인(임원을 포함한다.)인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 한다. 고 규정하고 있다.

(2) 그런데 헌법재판소는 1995. 11. 30. 선고 94헌바14 결정 및 같은 날 선고 93헌바32 결정 으로써 법 제32조 제5항 은 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 전적으로 일임함으로써 포괄적으로 위임하여 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법규정을 위반하였으므로 위헌이라는 결정을 선고하였는바, 한편 시행령 제94조의2 제1항 은 과세대상인 소득의 종류와 납세의무자를 의제하는 규정으로서 법률의 구체적・개별적 수권을 필요로 하는 위임명령에 해당하고, 법 제32조 제5항 이외에 소득세법 등 다른 법령에서 위 시행령 규정에 대한 위임근거를 찾아볼 수도 없으므로, 헌법재판소의 위 위헌결정으로 인하여 법 제32조 제5항 의 효력이 상실되었음은 물론이고, 그 규정의 위임에 따라 마련된 시행령 제94조의2 규정 또한 그 효력을 상실하였다고 할 것인바, 따라서 시행령 제94조의2 제1항 은 더 이상 이 사건 처분의 근거법령이 될 수 없다 하겠다.

(3) 그런데 피고는 이 사건 원천징수 갑종근로소득세 과세표준과 세액의 근거에 관하여 법 제32조 제5항 등 소득처분 관련 조항 이외에, 이 사건 과세처분의 근거로서 소외인들에게 귀속된 소득은 구 소득세법(1994.12.22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제21조 제1항 제1호 가목 , 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제43조 제1호 의 각 규정에 의한 근로소득이거나, 또는 구 소득세법 제25조 제1항 제12호 의 규정에 의한 기타소득으로서, 원고는 구 소득세법 제142조 제1항 , 제143조 의 각 규정에 의하여 소외인들로부터 소득세를 원천징수할 의무가 있으므로, 결과적으로 이 사건 과세처분은 적법하다는 취지로 주장하고, 이에 대하여 원고는, 첫째, 부과처분사유변경은 그 실질에 있어 사유변경시 새로운 처분에 해당하는바, 국세기본법에 의하면 갑종근로소득세의 부과제척기간은 5년인데, 피고가 위와 같이 처분사유를 변경한 것은 부과제척기간이 훨씬 경과한 후인 1996.5.15.에 비로소 한 것이므로 이로 인하여 당초 처분이유지될 수 없고, 둘째, 소외인들 중 김ㅇㅇ의 경우 원고의 대표이사기이는 하나 거액을 근로의 대가로 지급받았다고는 볼 수 없고, 또 원고의 주주인 김ㅇㅇ, 권ㅇㅇ, 박ㅇㅇ는 원고의 임원이나 근로자가 아니므로(다만, 김ㅇㅇ는 주주 겸 비상근이사이나 상근하지 않아 급여를 지급받은 적이 없다고 주장한다.), 소외인들이 원고로부터 지급받은 금원을 배당으로 보는 것은 별론으로 하고 이를 근로소득으로는 볼 수 없으며, 셋째, 가사 소외인들에 대한 근로소득으로 보더라도 원천징수의무자가 원천징수하는 소득세는 지급하는 금액에 기본세율을 곱하여 원천징수하도록 되어 있음에도 불구하고 이 사건 과세처분은 소외인들의 여타 소득과 위와 같이 사외유출로 지급한 금액을 합한 금액을 토대로 세액을 산출하였으므로 위법하다는 취지로 주장한다.

(4) 먼저 관계 법령에 대하여 보건대, 구 소득세법 제21조 제1항 은, 근로소득은 당해년도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. 고 규정하고 있고, 그 제1호는, 갑종 을 규정하면서, 그 가목에서, 근로의 제공으로 인하여 받는 봉급・급료・보수・세비・상여・수당과 이와 유사한 성질의 급여 를 들고 있으며, 제25조 제1항 은, 기타소득은 이자소득・배당소득・부동산소득・사업소득・근로소득・퇴직소득・양도소득 및 산림소득 이외의 소득으로 다음 각호에 게기하는 것으로 한다. 고 규정하면서, 그 제12호 본문에서, 거주자・비거주자 또는 법인과 특수관계 있는 자가 그 특수관계로 인하여 당해 거주자・비거주자 또는 법인으로부터 받은 경제적 이익으로서 급여・배당 또는 상여로 보지 아니하는 금품 을 들고 있고, 같은법시행령 제43조 는, 법 제21조 제5항 에 규정하는 근로소득에 범위에는 다음 각호의 금액을 포함한다. 고 규정하면서, 그 제1호 본문에서, 기밀비(판공비를 포함한다. 이하 같다.)・교제비・직무별봉 기타 이와 유사한 명목으로 지급한 것으로서 사업을 위하여 사용한 것이 분명하지 아니한 급여 를 들고 있다.

(5) 나아가 이 사건에 대하여 보건대, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6, 7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10 내지 15호증, 을 제1호증의 1 내지 12, 을 제2호증의 1 내지 11, 을 제3호증의 1 내지 10, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 1 내지 3, 을 제8호증, 을 제9호증의 1 내지 13, 을 제10호증의 1 내지 7, 을 제11호증의 1 내지 5의 각 기재 및 증인 이ㅇㅇ, 주ㅇㅇ의 각 증언(다만, 증인 주ㅇㅇ의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 원고 대표이사 김ㅇㅇ에 대한 본인신문결과(다만, 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고는 1982.12.13. 설립된 법인으로서, 사실상 소외 김ㅇㅇ의 1인회사 또는 그 가족회사였는데, 원고는 주식 보유비율에 따라 1987.12.31., 김ㅇㅇ의 아들로서 주주 겸 대표이사인 김ㅇㅇ에게 금 74,348,752원, 주주인 권ㅇㅇ에게 금 83,270,602원, 김ㅇㅇ의 딸인 김ㅇㅇ의 남편으로서 주주인 박ㅇㅇ에게 금 133,827,754원, 김ㅇㅇ의 처로서 주주겸 비상근이사인 김ㅇㅇ에게 금 5,947,902원 등 합계 금 297,395,010원을 소외인들에 대한 가지급금과 대체충당하는 방법으로 지급하였고, 또 1988.1.4. 김ㅇㅇ에게 금 81,471,971원, 권ㅇㅇ에게 금 91,248,607원, 박ㅇㅇ에게 금 146,649,548원, 김ㅇㅇ에게 금 6,517,759원 등 합계 금 325,887,885원을 단체퇴직보험예치금 200,000,000원과 현금 125,887,885원으로 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 주ㅇㅇ의 일부 증언 및 원고 대표이사 김ㅇㅇ에 대한 본인신문의 일부결과는 모두 믿지 아니하며, 달리 이를 뒤집을 증거가 없고, 한편 소외인들이 지급받은 위 금원이 원고의 사업을 위하여 사용되었다는 점에 대하여 아무런 주장・입증이 없다.

(6) 그러므로 살피건대, 과세처분취소소송의 소송물은 과세관청의 과세처분에 의하여 인정된 조세채무인 과세표준 및 세액의 객관적 존부이므로 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결시까지는 당해처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환・변경할 수 있는 것이고, 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니라고 할 것인바, 구 소득세법 제142조 제1항 , 제143조 의 각 규정에 의하면, 국내에서 거주자나 비거주자에게 배당소득금액, 갑종에 속하는 근로소득금액, 기타소득금액을 지급하는 자는 그 자에 대한 소득세를 원천징수하여 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 납부하여야 하므로, 시행령 제94조의2>>

구 소득세법 제21조 제1항 제1호 가목 및 같은법시행령 제43조 제1호 에서 규정하고 있는 대표이사에 대한 상여 내지 이와 유사한 임시적 급여로서 근로소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있고, 김ㅇㅇ, 권ㅇㅇ, 박ㅇㅇ에게 귀속된 소득은 구 소득세법 제25조 제1항 제12호 에서 규정하고 있는 기타소득으로 추인할 수 있다 할 것이므로, 결과적으로 이 사건 과세처분은 적법하다 할 것인다.(근로소득에 해당되든 기타소득에 해당되든 소득세 총부담액은 같다.)

(7) 위와 같은 전제 아래서 원고의 주장에 대하여 살피건대, 국세기본법 제26조의2 제2항 은, 다음 각호의 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 제1호의 규정에 의한 결정 또는 판결이 확정되거나 제2호의 규정에 의한 상호합의가 종결된 날부터 1년이 경과되기 전까지는 당해 결정・판결 또는 상호합의에 따라 경정결정 기타 필요한 처분을 할 수 있다. 고 규정하면서, 그 제1호에서, 제7장의 규정에 의한 이의신청・심사청구・심판청구・감사원법에 의한 심사청구 또는 행정소송법에 의한 소송에 대한 결정 또는 판결이 있는 경우 를 들고 있고, 또 과세처분취소소송의 소송물은 과세관청의 과세처분에 의하여 인정된 조세채무인 과세표준 및 세액의 객관적 존부이므로 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결시까지는 당해처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환・변경할 수 있음에 비추어 볼 때, 이 사건 과세처분이 부과제척기간을 경과하였으므로 당초 처분이유지될 수 없다는 원고의 첫째 주장은 이유 없고, 또 김ㅇㅇ에게 지급한 사외유출금은 근로소득이고, 김ㅇㅇ, 권ㅇㅇ, 박ㅇㅇ에게 지급한 사외유출금은 기타소득임은 앞서 본 바와 같으므로, 소외인들에 대한 소득이 배당소득임을 전제로 하는 원고의 둘째 주장도 이유 없으며, 끝으로 이 사건 과세처분이 소외인들의 여타 소득과 위와 같이 사외유출로 지급한 금액을 합하여 산출하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 셋째 주장도 이유 없다 하겠다.

3. 결론

그렇다면 원고의 재심청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 재심소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1998. 9. 10.