상고비용은 피고의 부담으로 한다.

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있는 것으로 보아 지상권자는 건물의 양수인에 대하여 지상권설정등기를 한 후에 이의 양도등기 절차를 이행하여 줄 의무를 부담한다고 할 것이므로 지상권설정등기가 없었다 하여 건물이 양도되면 곧 그 지상권이 소멸한다고는 볼 수 없는 것인 바( 대법원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결 , 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 대지와 그 지상건물은 원래 피고의 소유이었는데 그 건물에 대하여 경매절차가 진행된결과 소외 1이 이를 경락받아서 그 취득등기를 마친 후 소외 2에게 매도하고 동인은 이를 원고에게 매도하여 각 그 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 확정한 다음, 소외 1은 본건 대지상에 위 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 법정지상권이 붙어 있는 건물을 양도한 지상권자는 양수인에게 그 지상권설정등기를 한 후 이전등기절차를 이행할 의무가 있으며, 지상권설정등기가 없다 하여 건물이 양도되는 경우 특별한 사정이 없는 한 곧 지상권이 소멸되는 것은 아니므로 피고는 소외 1에게 본건 대지상에 지상권설정등 기를 이행할 의무가 있다 할 것이니 위 소외인 등을 순차 대위하여 피고에게 그 의무의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다고 판단하였는바, 원심의 판단은 당원과 같은 견해로서 정당하고, 소론 법정지상권이나 물권 변동 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 당원 1965.7.6. 선고 65다907 , 1965.9.23. 선고 65다1222 , 1966.10.18. 선고 66다1432 , 1971.1.26 선고 70다2576 사건의 판결 등 논지가 지적하는 판결 등에서 판시한 사항은 법정지상권자가 이를 처분하기 위하여는 지상권설정등 기를 하여야 하고, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 그 지상권의 승계취득의 등기를 하지 아니하면 지상권 취득의 효력이 생기지 않는다는 것이지 법정지상권자가 지상권설정등기를 경료하지 않고 건물을 양도하면 지상권이 소멸한다는 취지는 아니므로 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.

같은 상고이유 제 2 점을 판단한다.

기록을 살펴보아도 피고가 원고의 본건 권리행사를 신의칙에 위반되거나 권리남용에 해당하여 허용할 수 없다는 취지의 주장을 한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 소론과 같은 사정이 있다 하여도 원고의 본건 권리행사가 권리남용에 해당된다고도 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.