피고인을 징역 2월에 처한다.

가. 피고인

(1) 사실오인

피고인은 2007. 5. 12. 수원역에서 공소외 4를 때려 상해를 가한 사실이 있을 뿐, 2007. 5. 14. ○○고등학교에서 공소외 1과 함께 공소외 3을 때려 사망에 이르게 한 사실은 없다(피고인과 공소외 1은 당시 ○○고등학교에 가지 않았다). 따라서 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 공소외 2, 5, 6, 7(이하 ‘ 공소외 2 등’이라 한다)의 공소외 3에 대한 상해치사 등 사건의 증인으로 출석하여 자신은 ○○고등학교에서 공소외 3을 때린 사실이 없고 자신과 공소외 1은 당시 범행 현장이 아닌 수원역에 함께 있었을 뿐 공소외 3의 사망과 아무런 관련이 없다는 취지로 진술한 것은 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것이 아니다.

그럼에도, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 유죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 양형부당

원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

신빙성 있는 공소외 8, 2 등의 각 검찰 진술을 비롯하여 제반 증거들을 종합해 보면, 공소외 8, 2 등이 피고인 및 공소외 1과 공동하여 2007. 5. 14. ○○고등학교에서 공소외 3을 때려 사망에 이르게 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인이 공소외 2 등의 공소외 3에 대한 상해치사 등 사건의 증인으로 출석하여 공소외 3의 사망과 공소외 2, 6, 7, 8은 아무런 관련이 없고, 공소외 2, 6, 7, 8은 당시 범행 현장이 아닌 수원역에 있었다고 진술한 것은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것이다.

그럼에도, 원심은 공소외 8, 2 등이 2007. 5. 14. ○○고등학교에 가서 공소외 3을 때려 사망에 이르게 하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2008. 4. 16. 16:00경 수원시 영통구 원천동 소재 수원지방법원 310호 법정에서 위 법원 2008고합45, 64호(병합) 피고인 공소외 2 등에 대한 상해치사 등 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다.

피고인은 이 사건을 심리 중인 위 법원 제11형사부 판사에게, ‘2007. 5. 12. 06:00경 수원시 팔달구 매산로 18에 있는 수원역 대합실 뒤쪽 주차장에서 자신이 공소외 4를 때려 상해를 가하였으나, 공소외 2, 6, 7, 8은 범행 현장에 없었다.’, ‘2007. 5. 14. 03:00경 수원시 권선구 (이하 생략)에 있는 ○○고등학교에서 공소외 3을 때린 사실이 없고, 공소외 3의 사망과 자신, 공소외 1, 2, 6, 7, 8은 아무런 관련이 없다. 자신과 공소외 1, 2, 6, 7, 8은 당시 범행 현장이 아닌 수원역에 함께 있었다.’라는 취지로 진술하였다. 그러나 사실은 피고인, 공소외 2, 6, 7, 8이 공동하여 2007. 5. 12. 수원역 대합실 뒤쪽 주차장에서 공소외 4에게 상해를 가하였고, 피고인, 공소외 1, 8, 2 등이 공동하여 2007. 5. 14. ○○고등학교에서 공소외 3을 때려 사망에 이르게 하였다.

이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.

3. 이 사건이 재심에 이르게 된 경위

기록에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.

가. 피고인의 관련 형사판결의 주1) 확정

(1) 피고인은 수원지방법원 2007고합215호 로 공소외 3에 대한 살인 등에 관한 공소사실로 기소되었고, 위 법원은 2007. 8. 22. 피고인에게 공소외 4에 대한 공동상해 및 공소외 3에 대한 공동폭행과 상해치사의 점을 유죄로 인정하여 징역 7년을 선고하였다(한편, 같은 날 위 법원은 공소외 1에게 공소외 3에 대한 공동폭행의 점을 유죄로 인정하여 벌금 200만 원을 선고하였다).

(2) 이에 피고인과 검사는 공소외 3에 대한 공동폭행 및 상해치사 부분에 관한 사실오인 및 양형부당 등을 이유로 항소하였고, 항소심인 서울고등법원은 2007. 12. 14. 2007노1972호 로 피고인의 공소외 3에 대한 공동폭행 및 상해치사의 점이 유죄로 인정됨을 전제로 다만 그 형이 너무 무겁다는 이유로 원심판결을 파기하고 피고인에게 징역 5년을 선고하여 2007. 12. 22. 그 판결이 그대로 확정되었다(피고인은 2007. 12. 18. 위 항소심 판결에 대한 상소포기서를 제출하였다).

나. 공소외 2 등에 대한 관련 형사판결 및 피고인에 대한 재심대상판결의 확정

(1) 피고인 및 공소외 1에 대한 위 가항 기재 판결이 확정된 이후 공소외 2 등은 수원지방법원 2008고합45호 등으로 피고인 및 공소외 1과 공동하여 공소외 3을 때려 사망에 이르게 하였다는 상해치사 등에 관한 공소사실로 기소되었고, 위 법원은 2008. 7. 16. 공소외 2 등의 공소외 3에 대한 상해치사의 점 등을 모두 유죄로 인정하여 공소외 2에게 징역 4년을, 공소외 5, 6, 7에게 각 징역 단기 2년, 장기 3년을 선고하였다.

(2) 한편, 피고인은 위 수원지방법원 2008고합45호 등 사건의 증인으로 출석하여 앞서 본 공소사실에 기재된 바와 같이 자신은 공소외 3을 때린 사실이 없고 자신과 공소외 1 및 공소외 2, 6, 7, 8은 공소외 3의 사망과 아무런 관련이 없다는 등의 진술을 하였는데, 이후 피고인이 한 위와 같은 증언이 허위라는 이유로 피고인은 수원지방법원 2008고단3530호 로 다시금 위증에 관한 공소사실로 기소되었고, 위 법원은 2008. 9. 17. 피고인에 대한 위증의 점의 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 징역 6월을 선고하여 2008. 9. 25. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다).

(3) 공소외 2 등은 위 수원지방법원 2008고합45호 등 판결의 선고 이후 공소외 3에 대한 상해치사 부분에 관하여 사실오인을 이유로 항소하였고, 항소심인 서울고등법원은 2009. 1. 22. 2008노1914호 로 공소외 2 등이 공소외 3을 때려 사망에 이르게 하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 원심판결을 파기하고 공소외 2 등의 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였으며, 이에 대하여 검사가 상고하였으나, 대법원에서 2010. 7. 22. 상고기각 판결이 선고됨으로써 당해 판결이 그대로 확정되었다.

다. 이 사건 재심청구 및 재심개시 결정

피고인은 공소외 2 등이 공소외 3에 대한 상해치사의 공소사실에 대하여 무죄의 확정판결을 받은 이후인 2010. 8. 23. 이 사건 재심대상판결에 관하여 재심청구를 하였고(재심청구의 주된 사유는, 공소외 1이 위 서울고등법원 2008노1914호 사건의 항소심 법정에 증인으로 출석하여 종전 진술을 번복하고 피고인과 공소외 2 등이 ○○고등학교에 가서 공소외 3을 때린 사실이 없다는 취지의 증언을 하였고, 항소심에서 그와 같은 공소외 1의 진술의 신빙성을 인정하여 공소외 2 등에게 무죄를 선고하였다는 점 등에 근거한 것이다), 원심은 2010. 9. 9. 위 재심대상판결에 대한 재심을 개시한다는 결정을 하여 당해 결정이 확정되었다.

4. 원심의 판단

원심은, 공소외 3에 대한 상해치사 부분과 관련한 공소사실 중 ① ‘피고인이 2007. 5. 14. 03:00경 ○○고등학교에서 공소외 3을 때린 사실이 없고, 피고인과 공소외 1은 당시 범행 현장이 아닌 수원역에 함께 있었을 뿐, 공소외 3의 사망과 아무런 관련이 없다.’는 취지의 피고인의 증언은 실제 피고인이 공소외 1 등과 공동하여 위 일시에 ○○고등학교에서 공소외 3을 때리고 피고인의 폭행으로 공소외 3을 사망에 이르게 하였음에도 불구하고 기억에 반하는 허위의 진술을 함으로써 위증하였다고 보아 공소외 4에 대한 공동상해 부분에 관한 위증의 점과 함께 유죄를 선고하였고, ② ‘2007. 5. 14. 03:00경 ○○고등학교에서 벌어진 공소외 3의 사망과 공소외 2, 6, 7, 8은 아무런 관련이 없다. 공소외 2, 6, 7, 8은 당시 범행 현장이 아닌 수원역에 있었다.’라는 취지의 피고인의 증언은 공소외 8, 2 등이 공동하여 위 일시에 ○○고등학교에서 공소외 3을 때려 사망에 이르게 하였다는 점을 인정할 증거가 없어 이를 허위사실로 보기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였다.

5. 당심의 판단

가. 직권판단

형법 제35조 소정의 누범이 되려면 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하여야 하는바, 기록에 의하면, 피고인은 2005. 4. 14. 서울서부지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈)죄 등으로 징역 6월을 선고받아 같은 날 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 피고인이 2008. 4. 16.자로 행한 이 사건 범행은 위 누범기간이 경과한 뒤에 저지른 범죄로서 누범에 해당하지 아니하고, 나아가 원심이 범죄사실 모두에 설시하고 있는 피고인의 상해치사죄 등의 범죄전력 역시 이 사건 범행 시점에 이르기까지 그 형의 집행이 종료되지 아니하여 누범전과에 해당한다고 볼 수 없음에도, 원심은 이를 간과한 채 형법 제35조 소정의 누범가중을 하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인과 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이하에서는 이에 관하여 살펴본다.

나. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

(1) 우선, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.

(가) 2007. 5. 12. 06:00경 수원역 대합실 뒤쪽 주차장에서 공소외 4(여, 24세)가 상해를 당한 사건과 2007. 5. 14. 05:30경 ○○고등학교 본관 입구 통로 화단에서 공소외 3(여, 15세)이 사망한 채 발견된 사건이 일어났다.

(나) 2007. 5. 14. 피고인과 공소외 1이 위 사건의 용의자로 지목되어 수사기관의 수사가 개시된 이래 수원지방법원 2007고합215호 사건의 원심 법정에 이르기까지, ① 피고인은 자신이 2007. 5. 12. 06:00경 공소외 2 및 성명불상자 등과 공동하여 수원역 대합실 뒤쪽 주차장에서 공소외 4를 때려 상해를 가한 사실을 자백하였고, ② 나아가 피고인과 공소외 1은 자신들이 성명불상자 2인과 함께 2007. 5. 14. 02:00경 수원역 2층 대합실 밖 에스컬레이터에서 마주친 공소외 3을 공소외 4로 착각하여 ○○고등학교 본관 입구 통로 화단 옆까지 끌고 가 폭행을 가하고, 이후 공소외 1과 위 성명불상자 2인이 먼저 돌아간 뒤, 피고인이 같은 장소에서 공소외 3을 때려 상해를 가함으로써 사망에 이르게 하였다는 범죄사실을 모두 자백하였다.

(다) 이에 따라 위 원심 법원은 피고인이, ① 공소외 2 및 성명불상자 등과 공동하여 2007. 5. 12. 06:00경 수원역 대합실 뒤쪽 주차장에서 공소외 4를 구타하여 상해를 가하고[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 점], ② 공소외 1 및 성명불상자 2인과 공동하여 2007. 5. 14. 02:00경 수원역 2층 대합실 밖 에스컬레이터에서 공소외 3을 공소외 4로 착각하여 따라오게 한 다음 그 무렵 ○○고등학교 본관 입구 통로 화단 옆까지 끌고 가 폭행을 가하고[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 점], ③ 그 무렵 같은 장소에서 공소외 1과 위 성명불상자 2인이 먼저 돌아간 후 피고인과 공소외 3 단둘이 남게 되자 공소외 3을 구타하여 상해를 가함으로써 사망에 이르게 하였다(상해치사의 점)는 범죄사실로 피고인에게 징역 7년을 선고하였고, 공소외 1에 대하여는 공소외 3에 대한 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 점에 관한 범죄사실로 벌금 200만 원을 선고하였다.

(라) 이후 공소외 1은 위 판결에 항소하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정되었으나, 피고인은 앞서 본 바와 같이 서울고등법원 2007노1972호 로 위 판결에 대해 항소하면서 자신은 ○○고등학교에서 공소외 3을 때린 사실이 없다는 취지로 공소외 3에 대한 범죄사실을 전면적으로 부인하였는바, 당해 항소심에서 증인으로 출석한 공소외 1은 여전히 자신과 피고인이 사건 당일 공소외 3을 ○○고등학교에 끌고 가서 폭행하였고 당시 자신은 피고인과 공소외 3을 남겨 둔 채 먼저 자리를 떠났다는 취지로 진술하였으며, 결국, 항소심은 피고인에 대한 앞서 본 범죄사실을 그대로 유죄로 인정하면서 징역 5년을 선고하였고, 피고인이 상고를 포기하여 그 무렵 당해 판결은 그대로 확정되었다.

(2) 그러나, 한편 위 상해치사 등 사건에서 피고인과 공소외 1에게 유죄의 확정판결이 내려지게 된 결정적인 증거는 앞서 본 바와 같은 피고인과 공소외 1의 수사기관 및 원심 법정에서의 자백 진술(나아가 공소외 1이 피고인에 대한 위 서울고등법원 2007노1972호 항소심 법정에 증인으로 출석하여 한 증언)이 유일하다 할 것인데, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 (가) 내지 (사)항 기재와 같은 사정들을 종합적으로 고려할 때, 피고인과 공소외 1의 위와 같은 자백 진술은 당해 진술의 구체적인 내용 및 그와 같은 진술에 이르게 된 경위와 동기, 다른 객관적인 증거들과의 관계 등에 비추어 그 신빙성을 쉽사리 인정하기 어렵다 할 것이어서 주2) , 결국, 피고인과 공소외 1의 자백 진술과 그에 기한 유죄의 확정판결만으로 피고인이 공소외 1과 함께 2007. 5. 14. 02:00경 공소외 3을 ○○고등학교로 끌고 가 폭행하고, 이후 피고인이 홀로 공소외 3을 때려 상해를 가함으로써 사망에 이르게 하였다고 단정하기는 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다 할 것이어서, 앞서 본 피고인의 이 부분 증언이 기억에 반하는 허위의 진술이라는 점에 대하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 적극적으로 증명되었다고 보기는 어렵다 할 것이다.

(가) 범행에 이르게 된 동기

피고인 및 공소외 1은 수사기관 이래 일면식도 없는 공소외 3을 때리게 된 동기에 관하여 공소외 3을 2007. 5. 12.경 피고인 등이 때린 공소외 4란 여자와 착각하였다고 진술한 바 있으나, 한편, 다음과 같은 사정들, 즉, ① 경찰은 2007. 5. 14. 아침 무렵 공소외 3의 사체를 발견한 이후 초동수사를 하는 과정에서 수원역 일대 노숙자들 사이에 퍼져 있는 소문을 통해 2007. 5. 12.경에 있었던 폭행 사건의 피해자인 공소외 4가 사망한 공소외 3과 동일인이라는 판단 하에 피고인과 공소외 1 등이 공소외 4를 때렸다는 첩보에 의거하여 당일 피고인과 공소외 1 등을 순차로 검거하게 되었던 점(피고인과 공소외 1 등을 검거한 경찰관 공소외 9의 진술, 2007. 5. 14.자 긴급체포서의 기재 등 참조), ② 피고인은 같은 날 최초로 경찰에서 조사받을 당시 ‘2007. 5. 12. 노란색 옷을 입은 여자( 공소외 4)가 공소외 2 등 일행의 돈을 훔쳐간 것으로 의심하고 때린 적이 있는데, 이후 새벽 2시경에 수원역에서 노란색 옷을 입은 여자를 다시 만나게 되어 ○○고등학교로 끌고 가 (위 2007. 5. 12.자 사건과 관련하여) 그 여자에게 돈을 훔쳤으면서 왜 훔치지 않았다고 거짓말을 하냐고 하며 또 다시 그 여자를 때리게 되었고(당시 그 여자가 계속 미안하다는 말을 하였음에도 무시하고 때렸다), 그 여자는 같이 노숙을 하는데 3, 4일 전 쯤 처음 보았고, 그 여자가 말하길 안양에서 왔으며, 나이는 25살이라고 했다.’는 취지로 진술함으로써 공소외 3을 공소외 4로 착각하여 때렸다는 이야기는 전혀 하지 않은 채 마치 공소외 4를 때려 사망에 이르게 한 것처럼 진술하였던 점, ③ 그러나 얼마 후 경찰 측은 사망한 공소외 3이 이틀 전에 피고인 등이 때린 공소외 4와 동일인이 아니라는 사실을 알게 되었고(경찰은 공소외 4가 2007. 5. 12. 경찰 지구대에서 폭행사건으로 조사받은 것을 확인하고 공소외 4가 사망한 공소외 3이 아니라는 것을 알게 되었고, 이에 2007. 5. 15.자 인지보고서를 작성할 때에는 비로소 공소외 3과 공소외 4를 구별하여 특정하였던 것으로 보인다), 이후 피고인은 2007. 5. 16.자 경찰 조사에서 ‘2007. 5. 12. 공소외 4를 때리고, 2007. 5. 14. 새벽에 수원역에서 공소외 3을 보았는데, 공소외 4와 외모나 옷 색깔 등이 비슷하여 공소외 3을 공소외 4로 착각하여 ○○고등학교로 데리고 갔고, 당시 공소외 3에게 왜 돈을 가져갔냐고 하자 공소외 3이 돈을 안 가져갔다고 이야기 하기에 때리게 되었다.’고 함으로써, 이때서야 비로소 공소외 3을 공소외 4로 착각하여 때리게 되었다는 취지의 진술을 하였던 점( 공소외 1도 2007. 5. 15.자 경찰 진술에서는 공소외 4의 경우 2007. 5. 11.경 처음 본 여자로서 돈을 훔쳐 갔다고 피고인 등으로부터 폭행을 당한 여자로 알고 있으며, 공소외 3이 2007. 5. 14. 수원역에서 처음 만나 ○○고등학교에서 때린 여자라는 취지로 구별하여 진술하고 있다), ④ 한편, 피고인은 위 경찰 조사 이후 이루어진 검찰 조사에서 처음에는 경찰이 위협하여 자백한 것일 뿐 자신은 공소외 3을 때린 사실이 없다고 부인하다가 다시금 범죄사실을 자백하면서 ‘키와 옷 색깔 등이 비슷하여 공소외 3을 공소외 4로 착각하였고, 공소외 3이 돈을 안 가져갔다고 하여 거짓말하는 것으로 생각하고 때리게 되었는데, 때리던 도중 공소외 3이 자기가 (돈을 가져간 것이) 아니라고 하는 목소리를 듣고 공소외 3이 공소외 4가 아니라는 사실을 뒤늦게 알게 되었는바, 그 사실을 알게 되자 갑자기 머리가 멍해지면서 공소외 4처럼 자신을 경찰에 신고할까봐 두려워서 계속 때리게 되었다.’는 취지로 진술하였으며 이후 수원지방법원 2007고합215호 사건의 원심 법정에 이르기까지 이와 유사한 취지로 진술하였던 점( 공소외 1 역시 검찰 조사 당시 자신은 ○○고등학교에 갈 때까지 공소외 3의 뒷모습만 보고 따라갔고, ○○고등학교에서도 주위가 너무 어두워서 공소외 3을 공소외 4로 착각하였다는 취지로 진술하였다), ⑤ 피고인 스스로의 검찰 이래 진술에 의하더라도 피고인은 위와 같이 공소외 3을 때리는 도중 공소외 3의 목소리를 듣고 공소외 4가 아니란 사실을 알게 되었다는 것인데(즉, 피고인이 경찰 조사를 받을 때까지 공소외 3과 공소외 4를 동일인으로 착각하고 있던 상태였다고 보기는 어려운 상황이다), 그러한 상황에서 경찰의 초동 수사 당시 경찰이 공소외 3과 공소외 4를 동일인으로 잘못 인식한 것과 마찬가지로 피고인도 공소외 3과 공소외 4를 동일인으로 착각하여 진술하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, ⑥ 한편, 공소외 3과 공소외 4는 그 나이, 체격조건, 외모 등에 비추어 상당한 차이가 있고, 피고인과 공소외 1은 사건 발생 불과 2, 3일 전에 공소외 4를 만나 이야기를 나누고 피고인은 공소외 4를 가까이에서 직접 때리기까지 하였으며, 나아가 피고인과 공소외 1 모두 사건 당일 수원역에서 ○○고등학교까지 수십분 동안 공소외 3과 함께 걸어가서 ○○고등학교에서도 공소외 3과 이야기를 나누며 공소외 3을 직접 때리기까지 하였는바(특히, 피고인은 40여분간에 걸쳐 공소외 3을 때렸다), 피고인의 시력이 좋지 않다거나 당시 ○○고등학교 내부가 어두웠던 점 등을 감안하더라도, 위와 같은 상황에서 피고인과 공소외 1이 동시에 공소외 3과 공소외 4를 착각하였다는 것은 경험칙상 선뜻 이해하기 어려운 점(나아가, 피고인 스스로의 진술에 따르더라도 피고인은 사건 당일 공소외 3과 돈을 훔쳐간 문제로 이야기를 나누었고 공소외 3이 자신에게 미안하다거나 돈을 가져가지 않았다는 등의 말을 하기도 하였다는 것인바, 피고인이 그때까지도 공소외 3이 공소외 4와 동일인이 아니라는 사실을 전혀 알지 못하다가 한참 때리던 중 공소외 3이 자신이 아니라는 이야기를 하고 나서야 비로소 공소외 3이 공소외 4가 아닌 사실을 뒤늦게 알게 되었다는 것 역시 쉽사리 이해하기 어렵다) 등 제반사정에 비추어 볼 때, 피고인과 공소외 1이 공소외 3을 공소외 4로 착각하여 때렸다는 취지의 앞서 본 피고인과 공소외 1의 폭행 동기에 관한 진술 부분의 신빙성을 그대로 인정하기는 어렵다 할 것이고, 그 밖에 다른 증거들에 비추어 보더라도, 달리 피고인과 공소외 1에게 공소외 3을 폭행할 만한 동기를 찾아보기는 어렵다.

(나) 수원역에서 ○○고등학교까지 가게 된 경위 내지 과정

피고인은 수사기관 이래 ‘수원역 2층 대합실로 올라오는 에스컬레이터 입구에서 우연히 공소외 3을 만났고, 수원역에서 노숙하는 다른 선배 노숙자들이 자신이 공소외 3을 때리는 것을 보면 뭐라고 야단을 치거나 자신을 때릴 수도 있겠다는 생각이 들어, 공소외 1과 모르는 남자 1명, 여자 1명과 함께 공소외 3을 데리고 수원역 밖으로 나가 아무도 보지 못하는 곳으로 무작정 걸어가다가 1시간 정도 뒤에 도착한 곳이 ○○고등학교였을 뿐, ○○고등학교가 어디에 있는지는 알지 못하며, 가는 길에 공소외 3이 어디를 가냐고 물어보았으나 자신은 아무런 말을 하지 않고 그냥 걸어가기만 하였다.’는 취지로 진술하였고, 공소외 1 역시 수사기관 이래 ‘자신은 당시 수원역 대합실 주차장에서 담배를 피우고 있었는데 대합실 쪽에서 누가 여자를 잡았다고 말하는 것을 듣고 대합실 출입구 방향 쪽으로 나가 보았더니, 피고인과 꼬맹이들(성명불상자 2인을 지칭한다) 및 공소외 3이 수원역 1층으로 내려가기에 자신도 대합실 밖으로 나가 1시간가량 무작정 그들을 따라가게 되었고, 그러다 보니 ○○고등학교에 도착하였을 뿐, 피고인 등이 왜 ○○고등학교까지 갔고 당시 어느 길을 통하여 ○○고등학교로 갔는지는 잘 모르겠다.’는 취지로 진술한 바 있으나, 한편, 다음과 같은 사정들, 즉, ① 당시 수원역에는 상당수의 무인카메라가 설치되어 있었는바, 그와 같은 무인카메라의 설치 위치 및 그 촬영범위 등에 비추어 볼 때, 피고인과 공소외 1의 진술대로 피고인이 대합실로 올라오는 에스컬레이터 입구에서 공소외 3을 마주치고, 이후 성명불상자들 및 공소외 1과 함께 공소외 3을 데리고 수원역 밖으로 나갔다면, 그러한 장면이 위 무인카메라에 상당수 찍혔어야 할 것으로 보임에도, 당시 수원역 무인카메라에는 피고인 등의 위와 같은 범죄 혐의와 관련된 모습은 찍혀 있지 않았던 것으로 보이는 점( 공소외 9의 진술 참조) 주3) , ② 나아가, 피고인과 공소외 1 모두 앞서 본 바와 같이 1시간가량이나 걸려 공소외 3 및 성명불상자 2명과 함께 ○○고등학교까지 가게 되었다고 하면서도, ○○고등학교까지 가게 된 대략적인 경로조차 제대로 진술하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 그 과정에서 서로 간에 나눈 대화 내용을 비롯하여 당시의 제반 정황 등에 관하여도 구체적이고 납득할 만한 진술을 전혀 하지 못하고 있으며, 함께 동행한 성명불상자들에 관하여도 그 특정이 불가능할 정도로 불일치하거나 일관되지 못한 진술을 하고 있는 점, ③ 피고인은 이 사건 불과 이틀 전에 다른 아이들과 공동하여 수원역 대합실 뒤쪽 주차장에서 공소외 4의 온 몸을 주먹과 발로 심하게 때린 적이 있는바, 이 사건 당일 새벽에도 공소외 4를 때렸던 수원역 대합실 뒤쪽 주차장 같은 곳에서 얼마든지 피해자를 때릴 수 있었을 것으로 보이고, 그 시간에는 사람들의 왕래가 뜸하여 수원역 부근에서도 충분히 그러한 장소를 찾을 수 있었을 것으로 보임에도 불구하고, 밤에는 시력이 나빠 가까운 거리에 있는 사물도 제대로 보이지 않는 피고인(피고인은 사건 발생 당시에는 안경도 쓰지 않고 있었던 것으로 보인다)이 새벽 2시경에 성명불상자들과 공소외 1을 대동하고 공소외 3을 끌고 굳이 음침한 곳을 찾아 1시간가량을 걸어 이전에는 가본 적도 없는 ○○고등학교까지 갔다는 것은 경험칙상 쉽사리 이해하기 어려운 점(수원역에서 ○○고등학교까지의 거리는 직선거리로 약 1.5~2㎞ 정도로서 보통 성인걸음으로 30분 정도나 소요되는 곳에 위치하고 있다) 등 제반사정에 비추어 볼 때, 이 부분 피고인과 공소외 1의 진술 역시 그 신빙성을 그대로 인정하기에는 의심스러운 정황이 존재한다.

(다) ○○고등학교에 도착한 이후부터 사건 현장에 이르기까지의 이동 방식 및 그 경로

피고인과 공소외 1은 수사기관 이래 ○○고등학교 정문 앞에 도착한 다음 피고인은 닫혀져 있는 낮은 철문(철제 울타리)을 뛰어 넘고, 공소외 1과 공소외 3, 성명불상자들은 그 옆의 담을 넘는 방식으로 정문으로 들어가, 피고인과 공소외 3, 성명불상자들은 길을 따라 가다 삼거리를 지나 오른 쪽으로 학교 건물을 돌아 화단이 있는 곳까지 가게 되었고, 공소외 1은 (가장 늦게 담을 넘어 들어갔기에) 가는 길 도중에 삼거리 부근에 있던 계단으로 올라가 바로 화단이 있는 곳까지 가게 되었다는 취지로 진술하였으나, 한편, 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인이 넘었다는 철문은 비교적 쉽게 넘어 갈 수 있을 정도로 그 높이가 상당히 낮은데 반해, 공소외 1과 공소외 3, 성명불상자들이 넘었다는 철문 바로 옆의 담은 이들의 신장( 공소외 1은 성명불상자들이 키가 작아 꼬맹이라 불렀으며, 당시 자신이 제일 키가 커 성명불상자들과 공소외 3이 담을 넘는 것을 도와주었다는 취지로 진술하였다)을 고려할 때 그 높이가 상당히 높아 이들이 위 담을 쉽사리 넘기는 어려운 것으로 보이는 점, ② 이러한 상황에서 공소외 1과 성명불상자들 및 공소외 3이 굳이 바로 옆에 있는 낮은 철문이 아닌 높은 담을 넘었다는 것은 상당히 이례적일 뿐만 아니라, 공소외 1은 위와 같이 담을 넘어간 이유에 대해서도 단지 성명불상자들이 담을 넘어가자고 해서 넘어갔을 뿐 왜 담을 넘어갔는지는 알지 못한다고 진술함으로써 그에 관하여 납득할 만한 설명을 하고 있지 못한 점, ③ 한편, 당시 ○○고등학교 건물 외벽에 설치되어 있는 무인카메라는 ○○고등학교 정문 쪽에서 학교 내부로 나있는 길(삼거리 부근)을 비추고 있었고, 앞서 본 바와 같이 피고인과 공소외 1이 ○○고등학교 내부로 진입한 구체적인 동선과 이동경로에 따르면, 이들 모두 위 무인카메라에 찍혔어야 할 것으로 보이는바, 당해 무인카메라에는 당시 피고인과 공소외 1, 공소외 3 등의 모습이 전혀 찍혀 있지 않았던 것으로 보이는 점( 공소외 9의 진술 참조 주4) , 공소외 1은 앞서 본 공소외 2 등에 관한 형사사건의 원심 법정에서도 ○○고등학교에 들어가서 담에 붙어 걸어가는 등의 행동을 한 바는 없고, 길 가운데를 따라 걸어가다 삼거리에서 계단으로 올라갔다고 진술하였는바, 피고인과 공소외 1의 전반적인 진술 내용, 당시의 제반 정황 등에 비추어, 피고인과 공소외 1 등이 당시 위 무인카메라의 존재 사실 및 그 촬영 범위를 미리 알고 이를 피하기 위해 의도적으로 무인카메라가 촬영되지 아니하는 사각지대를 거쳐 사건 현장으로 갔다고 보이지는 아니하며, 나아가 무인카메라의 촬영범위와 그 주변의 정황에 비추어, 그와 같은 사각지대를 거쳐 사건 현장으로 이동하는 것이 용이하다고 보이지도 아니한다) 등 제반사정들에 비추어 볼 때, 피고인과 공소외 1의 위와 같은 사건 현장까지의 이동 방식 및 그 경로에 관한 진술 역시 그 신빙성에 상당 부분 의심이 든다.

(라) 폭행 당시의 구체적인 행동 양태와 범행 이후의 제반 정황

① ㉮ 피고인은 2007. 5. 14.자 경찰 조사 당시 ‘사건 현장인 화단에서 공소외 3을 때리는 와중에 공소외 1이 자신을 말렸으나 자신이 공소외 1을 비키라고 하며 공소외 3을 계속 때렸고, 그 과정에서 공소외 1도 공소외 3의 뺨을 두 대 정도 때렸으며, 성명불상자 두 명은 계속 벤치에 앉아 이야기를 하고 있었는바(피고인은 검찰에서는 공소외 1이 공소외 3을 때릴 때 성명불상자들은 공소외 1 바로 뒤에 있었다는 취지로 진술한 바 있다), 이후 자신이 공소외 1과 성명불상자들을 모두 보내고 나서 계속 공소외 3을 때리다가 공소외 3이 움직이지 않아 수원역으로 도망을 와서 대합실에서 잠을 잤다.’는 취지로 진술하였고, 2007. 5. 16.자 경찰 조사 및 현장검증에서는 ‘ 공소외 1이 공소외 3을 2대 정도 때리고 현장을 떠난 다음 성명불상자들 역시 바로 사건 현장을 떠났고 그 이후부터 자신이 공소외 3을 때리기 시작하여 40여분에 걸쳐 때리게 되었다.’는 취지로 진술하였으며, ㉯ 공소외 1은 경찰 및 검찰에서 ‘자신이 일행 중 담을 가장 늦게 넘어 길을 따라 계단 쪽으로 걸어가는데 화단 부근에서 때리는 소리가 나기에, 계단을 올라가 그 곳으로 가보니 일행들이 공소외 3에게 돈을 훔쳐갔는데 왜 거짓말을 하냐는 등의 이야기를 하고 있었고, 그 무렵 자신이 공소외 3의 뺨을 두 대 때렸으며 당시 피고인과 성명불상자들은 옆에 서 있었고, 자신이 현장에 있을 동안에는 피고인과 성명불상자들이 공소외 3을 때리는 것을 본 적은 없고, 자신은 뺨을 때린 이후 혼자 현장을 떠나 수원역 부근 피씨방으로 갔다.‘고 진술하였으며, 이후 피고인에 대한 서울고등법원 2007노1972호 사건의 항소심 법정에서는 ’자신이 공소외 3 뺨을 때릴 당시 피고인은 아무 말 없이 공소외 3 앞에 서 있었고, 피고인이 공소외 3을 때리는 것은 못 봤으나, 성명불상자들이 공소외 3을 발로 차고 얼굴을 때리는 것은 보았으며, 자신은 공소외 3과 무관하기에 혼자 현장을 떠난 것이다.‘라는 취지로 진술하였는바, ㉰ 이와 같이 피고인과 공소외 1은 사건 현장에서 자신들과 성명불상자들의 구체적인 행동 양태, 각자가 행한 폭행의 시점 등에 관하여 주된 부분에 관해서까지 상호간에 모순된 진술을 하거나 스스로도 일관된 진술을 하지 못하고 있는 점, ② 나아가 피고인과 공소외 1의 진술에 따르면 당시 이들은 공소외 3을 상대하는 과정에서 상당히 오랜시간 동안 서로 대화를 하거나 때리는 등의 행위를 하였다는 것인데, 당시 사건 현장 주변에는 바로 옆에 상당수의 인가가 접해 있었고, 사건 발생 당시는 새벽시간대였기에, 주변 인가나 숙직을 하는 학교 경비원 등이 싸우거나 시끄러운 소리를 들었을 가능성이 상당한 것으로 보이는바, 당시 그 현장 주변에서 이들이 이야기하거나 싸우는 소리를 들은 사람은 전혀 없었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인과 공소외 1 스스로의 진술에 의하더라도 공소외 1은 ○○고등학교에 가서 공소외 3의 뺨 두 대를 때리고 약 10분가량 뒤에 바로 ○○고등학교에서 나와 수원역으로 돌아왔다는 것인바, 공소외 1이 새벽에 이유도 알지 못한 채 피고인과 성명불상자들 및 공소외 3을 따라 1시간가량이 걸려 ○○고등학교까지 갔으면서 ○○고등학교에서 공소외 3의 뺨을 때린 다음 단지 피고인 등이 공소외 3을 상대로 문제 삼고 있는 일이 자신과 무관하다는 이유로 10여분 만에 혼자 ○○고등학교를 빠져 나와 다시 수원역으로 돌아왔다는 것은 경험칙상 쉽사리 이해하기 어려운 행동으로 보이는 점, ④ 한편, 공소외 1은 수사기관 이래 범행 이후의 정황과 관련하여, ’자신은 ○○고등학교에서 나온 이후 수원역 쪽으로 돌아온 다음, 수원역 부근 피씨방에 있다가 집에서 옷을 갈아 입고는 새벽 5시에서 6시 사이를 전후하여 피고인에게 연락을 하여 함께 역전파출소 앞(아침마다 라면을 제공해 주는 차량이 있는 곳)에서 라면을 먹기로 하고, 수원역 대합실에 있던 피고인을 만나 파출소 앞으로 이동하였으나, 라면 차량이 평소보다 일찍 떠나버려 라면을 먹지 못한 채 돌아왔으며, 당시 피고인과 사이에 공소외 3에 대한 이야기는 전혀 나눈 바 없다.‘는 취지로 비교적 일관되게 진술한 바 있으나(피고인도 사건 당일 6시경 공소외 1을 만나 라면을 먹으러 갔다는 취지로 진술한 바 있다), 새벽에 40여분 간에 걸쳐 무자비하게 사람을 폭행하여 사망에 이르게 하고 겁이 나 도망을 갔다는 피고인이 얼마 후 공소외 1과 태연하게 파출소 앞으로 라면을 먹으러 갔다는 것은 피고인의 범죄 전력이나 평소의 행동, 수사기관 이래 보인 태도 등에 비추어 쉽사리 이해하기 어렵고, 특히, 공소외 3을 함께 ○○고등학교까지 데리고 가 폭행을 하였던 공소외 1과 피고인이 그 사건 발생 불과 두 시간 정도 남짓이 흐른 이후에 다시 만났음에도 둘 사이에 위 사건에 대해 아무런 이야기도 나누지 않았다는 것 역시 선뜻 납득이 되지 아니하는 점 등 제반사정에 비추어 볼 때, 공소외 3을 폭행하였을 당시의 구체적인 행동 양태와 범행 이후의 제반 정황 등에 관한 피고인과 공소외 1의 진술 역시 전반적으로 그 신빙성에 상당 부분 의심이 든다.

(마) 폭행 시각 및 사망추정시각의 불일치

나아가 피고인과 공소외 1은 일관되게 새벽 2시경 수원역에서 만난 공소외 3을 한 시간가량이 걸려 ○○고등학교까지 데리고 갔으며, 피고인은 3시경부터 공소외 3을 때리기 시작하여 40여분 간을 때렸고, 그 무렵 공소외 3이 움직이지 않는 것을 보고 당시 공소외 3이 가지고 있던 비닐봉지에서 청바지를 꺼내 공소외 3의 배 부위에 덮어주고 수원역으로 도망갔다는 취지로 진술하였는바, 피고인과 공소외 1의 진술 등에 따르면 공소외 3이 사망한 시각은 최소 새벽 3시 40분 이후가 되어야 할 것으로 보이나, 한편, 이 법원의 경기지방경찰청, 국립과학수사연구원에 대한 각 사실조회 결과, 법의학자 공소외 10의 진술 등에 의하면, 공소외 3의 사인(외상성 경막하 출혈) 및 사체를 발견하였을 당시의 곧창자 온도, 시강과 시반의 상태, 사체가 있던 장소와 당일 기후 상황, 당시 공소외 3의 의복 착의 상태 등을 종합적으로 고려하여 비교적 객관적인 방식으로 산출한 공소외 3에 대한 사망추정시각은 2007. 5. 13. 23~24시 이전일 가능성이 상당히 높은 것으로 보이는바, 위와 같은 사망추청시각이 어디까지나 ‘추정’일 뿐이라 하더라도 이 역시 그 발생가능한 오차의 범위 내에서는 변사자의 사망시각에 관하여 상당히 객관적이고 유의미한 근거자료가 된다 할 것인데, 이 사건에서의 공소외 3에 대한 사망추정시각은 피고인과 공소외 1이 일관되게 진술하고 있는 공소외 3에 대한 폭행시각 및 그에 기하여 추단되는 사망시각과는 단순히 오차 범위로 설명하기에는 어려운 정도의 상당한 차이가 있어, 이러한 측면에서도 피고인과 공소외 1의 진술을 쉽사리 믿기에는 의심스러운 정황이 존재한다.

(바) 범행 현장에 발견된 흔적

범행 현장에서 공소외 3의 유류품 및 상당수의 모발 등이 발견되었으나, 어디에도 피고인과 공소외 1의 흔적은 발견되지 아니하였는바, 특히, 피고인의 경우 스스로의 진술에 따르더라도 40여분에 걸쳐 혼자 공소외 3을 폭행하여 사망에 이르게 하였다는 것인데, 그러한 상황에서 피고인과 관련한 별다른 흔적이 범행 현장에서 발견되지 아니하였다는 것 역시 앞서 본 여러 정황들과 더불어 피고인과 공소외 1의 진술의 신빙성에 의문을 가지게 하는 부분이다(즉, 피고인과 공소외 1의 진술을 제외하고는 피고인과 공소외 1이 공소외 3을 ○○고등학교에서 때렸다는 아무런 객관적인 정황이 보이지 아니한다).

(사) 피고인과 공소외 1의 자백 번복 및 그 경위

한편, 다음 1), 2)항에서 보는 바와 같이 피고인과 공소외 1은 자신들에 대한 수원지방법원 2007고합215호 사건의 원심판결 선고 이후 공소외 2 등에 대한 서울고등법원 2008노1914호 사건의 항소심 법정에 이르기까지 자신들의 범죄사실을 부인하거나, 이를 자백하더라도 공범의 숫자와 그들의 신원, ○○고등학교까지 가게 된 경위와 진입 방법, 공소외 3을 폭행하게 된 동기와 구체적인 폭행의 방법, 범행 이후의 정황 등 주된 범죄사실을 구성하는 상당 부분의 사실관계에 대하여 앞서 본 종전의 자백 진술과는 전혀 상이하거나 일관되지 못한 내용의 자백 진술을 한 바 있으며, 그와 같이 진술이 달라진 이유에 대하여도 납득할 만한 설명을 하지 못하였을 뿐만 아니라(피고인은 다음 1)항에서 보는 바와 같이 공소외 2 등에 대한 수사가 개시되어 검찰에서 조사를 받을 당시 공소외 2 등과 자신 및 공소외 1이 함께 공소외 3을 때렸다는 취지로 자백하는 진술을 하면서도, 당시 자신이 술에 취해 있었기에 구체적인 폭행 경위나 방법, ○○고등학교에 들어간 경로 등 제반 정황들에 관하여 제대로 기억나지 않는다는 취지로 진술하였으나, 피고인은 종전에 본인 사건으로 수사기관으로부터 조사받을 당시에는 일관되게 사건 당일 술을 마신 적은 없다는 취지로 진술한 바 있고, 나아가 피고인과 공소외 1, 2 등의 관계에 비추어 특별히 피고인과 공소외 1이 종전에 공소외 2 등을 숨겨주기 위하여 피고인이 범행을 주도하였다는 식의 허위 자백을 하였어야 할 만한 뚜렷한 동기도 보이지 아니한다), 결국, 최종적으로 피고인 및 공소외 1에 대한 위증사건의 수사가 개시된 이래 당심 법정에 이르기까지는 자신들의 범죄사실을 일관되게 부인하며 자신들이 종전에 범죄사실을 시인할 수밖에 없었던 경위에 관하여 나름의 일관된 해명을 하고 있는바, 이와 같은 피고인과 공소외 1의 전반적인 진술 내용을 비롯하여 피고인과 공소외 1의 지적 수준( 공소외 1은 2급의 정신지체 장애인이고, 피고인 역시 공소외 1과 공소외 2 등의 진술 및 여러 정황에 비추어 그 지적 수준과 판단능력이 통상인보다 상당히 낮은 것으로 보인다)과 당시의 제반 상황, 공소외 2 등의 수사기관에서의 진술 내용과 그와 같은 진술에 이르게 된 경위 등을 면밀히 살펴보면, 피고인과 공소외 1이 당초 자신들에 대한 수사가 개시될 무렵부터 수사기관이 유도하는 방향에 따라 사실과 다른 내용의 진술을 하였거나 자신들의 형량을 줄일 목적으로 허위자백을 하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보이는바, 이와 같은 측면에서도 피고인과 공소외 1이 종전에 한 자백 진술의 신빙성을 쉽사리 인정하기는 어렵다 할 것이다(특히, 피고인은 공소외 4에 대한 상해 사건과 관련하여서는 공소외 3에 대한 사건과 달리 수사기관 이래 그 범행 경위와 과정, 동기, 폭행의 행위 태양 등에 관하여 비교적 일관된 진술을 한 바 있고, 공소외 1 역시 공소외 3을 데리고 ○○고등학교에 간 무렵부터 다시 수원역 근처로 돌아올 때까지 있었던 일련의 사건들을 제외하고는 그 날 자신이 겪었던 일상적인 일들에 대하여 비교적 일관되고 구체적인 진술을 하고 있는바, 이러한 측면에서도 피고인과 공소외 1이 ○○고등학교에서 공소외 3을 폭행하였다는 것이 자신들의 경험에 기한 것이 아닌 허구의 진술일 가능성을 배제할 수 없다).

1) 피고인의 자백 번복 및 그 경위

피고인은, ① 앞서 본 바와 같이 서울고등법원 2007노1972호 로 항소를 제기한 이래 항소심에서는 일관되게 자신은 사건 당일 자정 무렵에 수원역 대합실에서 잠을 자다가 새벽 6시경 공소외 1을 만나 라면을 먹으러 간 적이 있을 뿐 ○○고등학교에 가서 공소외 3을 때린 사실이 없으며, 경찰에서도 처음에 사실 그대로 이야기 하였으나 자신에게 거짓말 하지 말라고 협박하며 지문이 나오고 얼굴이 무인카메라에 찍혔다는 등으로 겁을 주어 허위사실을 자백하였다는 취지로 진술하였고, ② 한편, 피고인에 대한 유죄판결이 확정되고 공소외 2 등 공범에 대한 수사가 새로이 개시되면서 당해 사건의 검찰 조사에서는 다시금 자신이 공소외 1 및 공소외 2 등과 함께 공소외 3을 ○○고등학교에서 때렸다는 취지로 자백하는 진술을 하며 ‘당시 자신이 술에 취한 상태였고 이미 오래 전 일이기에 정확히 어느 경로로 ○○고등학교에 가게 되었는지, ○○고등학교에 도착하여 어느 문으로 어떻게 들어갔는지, 공소외 3을 구체적으로 어떻게 때렸는지 등은 기억이 나지 않고, 공소외 2 등이 공소외 3을 ○○고등학교로 데리고 가기에 자신과 공소외 1은 이들을 따라 갔을 뿐이며, ○○고등학교에서도 공소외 2 등이 공소외 3이 돈을 훔쳐갔다면서 때리기에 자신도 같이 공소외 3을 때렸고, 공소외 3이 처음에는 자신이 훔치지 않았다고 저항하다가 바닥에 쓰러진 이후 움직이지 않아 겁이 나서 공소외 1과 함께 도망갔으며, 이후 경찰에 검거된 다음 공소외 1이 자신에게 혼자 했다고 진술하면 면회도 자주 오고 필요한 물품도 넣어주겠다고 하여 허위로 혼자 범행을 저질렀다고 자백하였다.’는 취지로 진술하였고, ③ 이후 공소외 2 등에 대한 수원지방법원 2008고합45호 등 사건의 원심 법정에서는 이 사건 공소사실 기재와 같이 ‘자신과 공소외 1, 2 등이 ○○고등학교에서 공소외 3을 때린 사실은 없고, 처음 경찰에서 조사를 받을 당시에는 죽은 여자가 공소외 4인 줄 알고 있었는데, 당시 경찰이 무인카메라와 지문 등을 거론하기에 자신이 공소외 4를 때린 사실이 있어 겁이 나서 범죄사실을 시인하였던 것이며, 이후에도 수사기관에서 자신의 말을 계속 믿어 주지 아니하여 공소외 3을 공소외 4로 착각하여 폭행하였다고 허위로 진술하게 된 것이다.’라는 취지로 다시 진술을 번복하였으며, ④ 이후 피고인에 대한 이 사건 위증 사건의 검찰 조사 이래 재심개시결정 이후 당심에 이르기까지 위 ③항 기재와 동일한 취지로 공소외 3에 대한 범행을 일관되게 부인하고 있다.

2) 공소외 1의 자백 번복 및 그 경위

공소외 1은, ① 수사기관 이래 서울고등법원 2007노1972호 사건의 항소심 법정에 이르기까지 피고인과 공소외 1이 성명불상자 2명과 함께 사건 당일 ○○고등학교에서 공소외 3을 때린 사실이 있다는 취지의 진술을 한 바 있고, ② 이후 공소외 2 등에 대한 수원지방법원 2008고합45호 등 사건의 원심 법정에서는 피고인과 자신을 비롯하여 총 6, 7명이 ○○고등학교에 공소외 3을 데리고 가서 때렸다는 취지로 진술하였으나(다만, 자신이 현장에 머무르는 동안은 피고인과 다른 아이들이 공소외 3을 때리지는 아니하였다고 진술하였다), ③ 이후 공소외 2 등에 대한 서울고등법원 2008노1914호 사건의 항소심 법정에서는 처음에는 범죄사실을 시인하는 듯한 취지의 진술을 하다가 최종적으로 “자신과 피고인 및 공소외 2 등은 ○○고등학교에 가지 않았으며, 자백을 하지 않으면 피고인처럼 잡혀 들어 갈까봐 무서워서 거짓말을 하였고, 피고인이 공소외 4를 때린 사실은 들어서 알고 있었기에 처음 경찰 조사 당시에는 공소외 4에 대해 조사받는 줄 알고 있었으며, 경찰이 자신을 검거하면서 ‘너 사람 때렸지 누가 너 신고하였고 다 알고 있으니까 가자’는 식으로 이야기 하여, 처음에는 때리지 않았다고 사실대로 말하였으나 경찰이 거짓말 하지 말라며 자신의 말을 믿어주지 않아 때렸다고 시인하였으며, 이에 반해 피고인은 조사받으면서 계속 말을 바꿔서 경찰이 화가 많이 난 상태에서 피고인에게 왜 거짓말을 하냐며 징역을 가게 할 것이라고 하였고, 자신에게는 다 이야기 했으니 벌금만 나오게 해 준다고 하였다.”는 취지의 진술을 하였고( 공소외 9 역시 서울고등법원 2007노1972호 사건의 항소심 법정에서 자신이 피고인과 공소외 1을 검거한 직후에는 피고인과 공소외 1 모두 범죄사실을 부인하였다는 취지로 진술한 바 있다), ④ 위와 같은 진술번복 이후 두 차례에 걸친 자신에 대한 위증 사건의 검찰 조사에서도 위 ③항 기재 진술과 동일한 취지로 범죄사실을 부인하면서, ‘경찰이 다른 아이들도 자신이 ○○고등학교에 가서 사람을 때렸다고 이미 다 이야기 하였다며 계속 추궁하기에 허위로 자백을 하게 되었다.’는 취지로 진술하였으며, ⑤ 당심에서도 ‘부인하면 감옥에 들어 갈까봐 무서워서 피고인과 자신이 재판을 받을 때는 사실대로 말을 하지 못하였던 것이며, 공소외 2 등 사건의 항소심 법정에서는 마음이 좀 편해졌고 어차피 계속 재판을 받아야 하니까 차라리 사실대로 이야기 하여야겠다는 용기가 들어 사실대로 이야기를 하게 되었던 것이다.’라는 취지로 일관되게 진술하였다.

(3) 따라서 원심이 이와 달리 피고인에 대한 이 부분 위증의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

다. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 공소외 2 등이 2007. 5. 14. ○○고등학교에 가서 공소외 3을 때려 사망에 이르게 하였다고 단정하기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다 할 것이어서, 피고인의 이 부분 증언이 기억에 반하는 허위의 진술이라는 점에 대하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 적극적으로 증명되었다고 보기는 어렵다 할 것인바, 그와 같은 취지에서 원심이 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 공소외 2 등이 피고인 및 공소외 1과 공동하여 공소외 3을 때려 사망에 이르게 하였다는 상해치사 등에 관한 공소사실로 기소되어 1심에서 유죄판결을 선고받았으나, 이후 항소심에서 위 상해치사의 점에 관한 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄판결을 선고받아 당해 판결이 그대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다.

(2) 공소외 2 등은 위 사건의 검찰 조사 당시 자신들의 범행을 모두 자백한 바 있고, 공소외 2 등의 그와 같은 자백 진술이 위 사건의 원심 법정에서 공소외 2 등의 공소외 3에 대한 상해치사의 점을 유죄로 인정하게 된 주된 근거가 된 것으로 보이나, 한편, 공소외 2 등은 위 검찰 조사 당시 자신들과 공소외 3의 관계, 사건 당일 ○○고등학교에 가게 된 경위, ○○고등학교에 도착한 이후의 정황 등에 관하여 서로 모순된 진술을 하거나 계속 그 진술을 번복하며 일관된 진술을 하지 못하였을 뿐만 아니라, 공소외 2 등의 나이와 당시 처한 상황 등 그와 같은 자백에 이르게 된 전반적인 경위 등에 비추어 보더라도, 그 자백 진술의 신빙성을 그대로 인정하기는 어렵다 할 것이다( 공소외 2 등의 자백 진술은 앞서 본 피고인과 공소외 1의 자백 진술과 마찬가지로 여러 객관적인 정황들과도 불일치한다).

(3) 피고인이 앞서 본 바와 같이 공소외 2 등에 대한 위 사건의 검찰 조사 당시 공소외 2 등이 ○○고등학교에서 자신 및 공소외 1과 함께 공소외 3을 때렸다는 취지의 진술을 한 바 있고, 공소외 1 또한 공소외 2 등에 대한 위 사건의 원심 법정에서 피고인과 자신을 비롯하여 총 6, 7명이 함께 ○○고등학교에 가서 공소외 3을 때렸다는 취지의 진술을 한 바 있으나, 피고인과 공소외 1의 그와 같은 진술 역시 앞서 제5의 나. (2)항에서 본 바와 같이 그 진술의 전반적인 내용과 진술 번복의 과정 및 그 경위 등에 비추어 볼 때, 이를 그대로 믿기 어렵다 할 것이어서, 그와 같은 피고인과 공소외 1의 일부 진술만으로 공소외 2 등의 이 부분 범행을 인정할 수는 없다.

(4) 결국, 공소외 2 등에 대한 위 사건의 항소심이 원심의 유죄 판단을 뒤집고, 위와 같은 이유로 공소외 2 등의 공소외 3에 대한 상해치사 부분을 무죄로 인정한 것은 정당하다 할 것이다.

6. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있고 앞서 본 바와 같이 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(원심판결 중 유죄부분과 일체가 되어 있는 이유무죄 부분도 일죄에 대한 소송상의 불가분적 취급의 측면에서 함께 파기하고, 나아가, 위와 같이 원심판결을 파기하는 이상 따로 검사의 항소를 기각하지는 아니한다).

피고인은 이 사건을 심리 중인 위 법원 제11형사부 판사에게 ‘2007. 5. 12. 06:00경 수원시 팔달구 매산로 18에 있는 수원역 대합실 뒤쪽 주차장에서 자신이 공소외 4를 때려 상해를 가하였으나, 공소외 2, 6, 7, 8은 범행 현장에 없었다.’라는 취지로 진술하였다. 그러나 사실은 피고인, 공소외 2, 6, 7, 8이 공동하여 2007. 5. 12. 수원역 대합실 뒤쪽 주차장에서 공소외 4에게 상해를 가하였다.

이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.

형법 제152조 제1항 (징역형 선택)

1. 법률상 감경

형법 제153조 , 제55조 제1항 제3호 (자백)

피고인은 2008. 4. 16. 16:00경 수원시 영통구 원천동 소재 수원지방법원 310호 법정에서 위 법원 2008고합45, 64호(병합) 피고인 공소외 2 등에 대한 상해치사 등 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다.

피고인은 이 사건을 심리 중인 위 법원 제11형사부 판사에게, ‘2007. 5. 14. 03:00경 수원시 권선구 (이하 생략)에 있는 ○○고등학교에서 공소외 3을 때린 사실이 없고, 공소외 3의 사망과 자신, 공소외 1, 2, 6, 7, 8은 아무런 관련이 없다. 자신과 공소외 1, 2, 6, 7, 8은 당시 범행현장이 아닌 수원역에 함께 있었다.’라는 취지로 진술하였다. 그러나 사실은 피고인, 공소외 1, 8, 2 등이 공동하여 2007. 5. 14. ○○고등학교에서 공소외 3을 때려 사망에 이르게 하였다.

이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.

2. 판단

이 부분 공소사실은 제5의 나, 다항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 위증죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.

주1) 보다 구체적인 내용은 아래 제5의 나. (1)의 (다), (라)항에서 살펴본다.

주2) 피고인이 수사기관이나 법정에서 공소사실을 인정하는 진술을 한 경우, 그 진술내용이 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 다른 증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등을 고려하여 그 자백의 신빙성 유무를 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조).

주3) 공소외 9는 당시 수원역 내 무인카메라에 피고인과 공소외 1 등의 혐의점과 관련한 영상은 없었다는 취지로 진술하였다.

주4) 공소외 9는 당시 ○○고등학교 내 무인카메라에 피고인이나 공소외 3, 공소외 1 등과 관련한 영상은 없었다는 취지로 진술하였다.