나. 재판상 화해조항의 실현을 위하여 부동산을 경매하여 대금을 분배할 것을 구하는 소의 허부

나. 화해조항의 실현을 위하여 부동산을 경매에 붙여 그 경매대금에서 경매비용 등을 공제한 나머지 대금을 원고들 및 피고들에게 배당할 것을 구하는 소는 그 청구의 성질상 형성의 소라 할 것인데 재판상 화해의 실현을 위하여 부동산을 경매에 붙여 대금의 분배를 구하는 소를 제기할 수 있다는 아무런 법률상의 근거가 없으므로 위와 같은 소는 허용될 수 없다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

기존 법률관계의 변동 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고 법률상의 근거가 없는 경우에는 허용될 수 없는 것이다.

기록에 의하면, 원고들은 원고 1과 피고들이 부산지방법원 86가합1653호 소송에서 “원고 1과 소외 1 및 피고들은 이 사건 제1, 2, 4부동산 및 이 사건 제5부동산 중 소외 2가 점유하고 있는 부분을 제외한 나머지 부분을 처분하여 그 대금 중에서 원심판결 별첨 채무목록에 기재된 채무금 82,186,715원을 우선 변제하고 그 나머지를 2등분하여 그 1은 원고 1 및 소외 1의 것으로 하고, 그 나머지 1은 피고 1을 제외한 나머지 피고들의 것으로 한다”는 등의 내용으로 재판상 화해를 하였다고 주장하면서 위 화해조항의 실현을 위하여 이 사건 제1, 2, 4부동산을 경매에 붙여 그 경매대금에서 경매비용 등을 공제한 나머지 대금을 원고들 및 피고들에게 배당할 것을 구하는 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있는바, 원고들의 이 사건 소는 그 청구의 성질상 형성의 소라 할 것인데 위와 같은 내용의 재판상 화해가 이루어졌다고 하더라도 그 화해의 실현을 위하여 부동산을 경매에 붙여 대금의 분배를 구하는 소를 제기할 수 있다는 아무런 법률상의 근거가 없으므로 원고들의 이 사건 소는 허용될 수 없다.

같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.