나. 미성년자들의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 이해상반행위의 효력

나. 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 상속재산분할 협의는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 친권자가 미성년자들의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 상속재산분할의 협의는 무효이다.

상고비용은 피청구인들의 부담으로 한다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 망 청구외 1의 재산은 그의 처인 청구인 2, 아들인 청구인 1, 딸들인 피청구인 2, 3이 공동으로 상속하였고, 한편 청구인 2는 미성년자인 청구인 1 및 피청구인 3의 친모 및 계모로서 동인들의 법정대리인인데, 청구인 2, 피청구인 2를 대리한 동인의 생모 청구외 2, 피청구인 3을 대리한 동인의 생모 피청구인 5가 1981.11.9 및 1982.1.10등 두 차례에 걸쳐 회합끝에 위 망 청구외 1의 상속재산 중 청구인 2는 국내에 있는 원심판시의 별지목록기재 부동산에 대한 상속지분을 보유하지 아니하기로 하고 그대신 청구인 1과 함께 미국에 있는 상속재산 전부의 소유권을 취득하기로 하며, 위 별지목록기재 부동산에 관하여는 청구인 1, 피청구인 2, 3이 상속지분비율로 공유함을 원칙으로 하되, 청구인 1은 같은 목록기재 ① 부동산에 대한 상속지분을 보유하지 아니하기로 하고 그대신 같은 목록기재 ② 내지 ⑦ 부동산에 대한 지분을 상속분보다 더 많이 분여받기로 하는 내용의 약정이 이루어진 사실을 인정한 다음, 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 한 사람의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 그 분할은 무효라고 할 것인바, 위에서 인정한 바와 같이 청구인 2가 망 청구외 1과 혼인하여 미성년자인 청구인 1 및 피청구인 3의 친모 및 계모로서 동인들의 법정대리인인데 청구인 2가 이러한 미성년자들과 더불어 앞에서 본 바와 같은 내용의 상속재산분할의 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하는 만큼 위 미성년자들의 특별대리인을 선임하여 특별대리인만이 위 미성년자들을 대리할 수 있는 것이고, 청구인 2는 청구인 1의 대리인이 될 수 없을 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 피청구인 3의 법정대리인은 청구인 2이고 피청구인 5는 생모라는 지위만으로는 동인의 법정대리인이 될 수 없으므로 결국 위 분할의 협의는 청구인 1 및 피청구인 3의 의사표시에 그 대리권의 흠결이 있어 무효라고 판단하였다.

원심판결을 기록과 대조하면서 검토하건대, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 위 상속재산의 분할협의가 법정대리인인 청구인 2에게만 불이익이 되고, 미성년자인 청구인 1 및 피청구인 3에게는 이익이 된다고 볼 수 없으며, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 이해상반행위에 관한 민법규정의 해석을 그릇친 위법이 있다 할 수 없다.

(2) 기록에 의하면, 이 사건 상속재산의 분할협의에 따라 일부 불이익을 받게 된 피청구인 3에 대하여 특별대리인이 선임되고 그 대리인에 의하여 무권대리행위가 추인되었다는 주장은 피청구인들 소송대리인이 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실임이 뚜렷하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.

(3) 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피청구인들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.