나. 암장된 분묘가 분묘발굴죄의 객체가 되는지 여부

2. 암장된 분묘라 하더라도 당국의 허가없이 자구행위로 이를 발굴하여 개장할 수는 없는 것이다.

원심이 유지한 제1심판결이유에 의하면 공소외 김영주가 1975.5.29 08:00경 익산군 삼기면 기산리 산 161의 5 임야 내에 소재하던 피고인의 모친의 묘를 발굴하여 그 유골을 은익하였던 것을 찾아 피고인이 그해 7경 그 자리에 다시 매장할 때에 그 묘소 바로 옆에 매장되어 있는 공소외 서기환의 조모묘를 발굴하여 그 자리에서 약 5미터 떨어진 장소에 개장한 사실이 있는 것을 안 공소외 김관수(위 김영주의 아들)가 위 사실을 들어 피고인을 분묘발굴 혐의사실로 고발하자 피고인은 위 김관수로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 1975.8.11 피고인은 위 서기환의 조모묘를 발굴한 사실이 없으니 피고인을 그 사실로 고발한 위 김관수의 고발은 허위사실을 적시하여 고발한 것이라는 내용의 고소장을 전주지방검찰청 군산지청장에게 제출하여 무고한 것이라는 범죄사실을 확정하여 처단하고 있다.

일건 기록에 의하면 위 사실인정에 채증법칙위반이 없고 공소외 김영주가 위 피고인의 모의 분묘를 측면에서 발굴하여 그 유골을 은익하였던 사실이 있었고 피고인은 그 유골을 찾아 그 자리에 다시 매장하려 할 때에 그 묘소옆에 하지의 유골이 드러난 다른 묘가 있음을 발견하고 이를 발굴하여 판시와 같이 개장하였음을 알 수 있는 바로서 이미 타인에 의하여 피고인의 모의 분묘가 발굴 훼손될 때에 그 바로옆에 매장되어 있는 위 서기환의 조모의 묘의 일부가 훼손되었고 그 후에 피고인이 그 묘를 다시 더 발굴하여 그 유골을 다른 장소에 개장한 것이라면 이 또한 분묘의 발굴에 해당한다 하지 않을 수 없고 비록 그 분묘가 오래도록 사토를 하지 않았기 때문에 묘의 봉분이 없어지고 평토화 가까이 되어 있고 묘비등 표식이 없이 피고인이 13년 전에 그 옆에 그 모친의 유골을 이장할 때에 그 묘 있음을 확인할 수 없었다 하더라도 현재 이를 제사숭경하고 종교적 의례의 대상으로 하는 위 서기환이가 있음이 명백한 본건에 있어서 그가 바로 무연고분으로서 제사와 신앙의 대상이 되는 분묘라 할 수 없다거나 분묘발굴죄의 객체인 분묘에 해당되지 않는다고는 할 수 없고 비록 그 분묘가 피고인의 모의 분묘와 가까이 있었다 하고 그것이 암장된 것이라 하더라도 (피고인의 모의 분묘보다 후에 투장되었다는 증거도 없고 또 암장된 여부도 확인되지 아니한다)피고인이 당국의 허가없이 자구행위로 이를 발굴하여 개장할 수 없는 것이므로 이와 반대로 피고인의 모의 분묘와 같은 장소에 있고 이미 타인이 일부 훼손한 분묘로서 피고인의 모의 유골과 합장할 수 없어서 이를 발굴하여 적당한 장소에 개장한 것은 위법성의 흠결이 있는 경우라 하여 분묘의 발굴죄로 처벌할 수 없다는 것은 독자적 견해라 할 것이고 위 김관수의 고발사실은 피고인의 소위를 분묘의 발굴로 적시하였다 하여도 그것은 분묘 발굴죄와 매장 및 묘지등에 관한 법률위반죄 간의 처벌법규의 차이에 불과할 뿐 피고인이 그 사실때문에 그 어느죄에 의하던 형사상 처벌을 받을 것이 명백한 이상 (사실상 피고인은 위 사실로서 뒤의 죄목으로 처벌받았다)위 김관수의 고발사실이 허위의 사실의 신고라고는 할 수 없다 할 것이므로 논지는 이유 없다.

동 상고이유 제2점에 대한 판단

기록에 의하면 피고인의 변호인이 원심에 제출한 항소이유서에 의하면 피고인에 대한 제1심판결의 선고형이 과중하다는 취지의 양형부당사유를 그 항소이유의 하나로 삼은 사실은 인정되고 또 이러한 양형부당사유를 포함하여 판결의 결과에 영향을 미친 사유가 있으면 이에 관하여 항소이유에 포함되지 아니한 경우에도 항소심은 직권으로 이를 조사할 수 있다 할 것인데 원심은 그 판결에서 피고인에 대한 본건 제1심판결의 양형에 대하여도 검토하여 부당함이 없었기 때문에 항소를 기각한 것이고 원판결에 소론 양형부당의 항소이유를 배척한 취지가 포함되어 있다 할 것이므로 원판결에 소론 판단유탈의 위법이 있는 것이라고 할 수는 없어 논지 역시 그 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.