2. 피고가 2016. 5. 13. 원고에 대하여 한 중소기업창업투자회사 등록취소처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 제3면 이유 제1의 아.항을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결문 이유 제1항의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

「아. 원고가 이 사건 시정명령을 이행하지 아니하자, 피고는 2016. 4. 6. 원고에 대한 2차 청문절차를 실시한 후 2016. 5. 13. 원고가 특별조합원의 자산운용중단 요구에도 불구하고 이 사건 주식을 저가 매도하여 선량한 관리자의 의무를 다하지 않아 조합원들의 손실을 초래하여(이하 '제1처분사유'라 한다) 구 중소기업창업 지원법 제43조 제1항 제8호(중소기업창업투자조합의 업무집행조합원으로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 중소기업창업투자조합의 재산을 사용한 때)를 위반하였고, 원고가 이 사건 시정명령을 이행하지 아니하여(이하 '제2처분사유'라 한다) 같은 항 제10호(시정명령을 이행하지 아니한 때)를 위반하였다는 사유로 원고의 중소기업창업투자회사 등록을 취소하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다.」

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 및 관계 법령

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 이유 제2의 가항 및 나항의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

나. 인정사실

① 특허기술조합은 2015. 3. 31. 존속기간이 만료되어 그 무렵 청산 결의를 거쳐 청산절차를 진행 중에 있다.

인큐베이션조합은 2014. 8.경 만기 전에 청산절차를 진행하기로 협의를 마쳤다(다만 정기총회 등에서 정식 해산 내지 청산 결의가 이루어지지는 않았다).

③ 이 사건 조합들 규약 제21조 제2항은 '조합의 해산 및 청산'(제4호)을 조합원 총회 의결사항으로 규정하고 있고, 제45조는 '조합이 해산하는 때에는 업무집행조합원이 청산인이 된다'고 규정하고 있으며, 제46조는 청산인이 수행할 수 있는 직무 중의 하나로 '투자유가증권의 처분(제1호)을 규정하고 있다.

④) B는 2012년, 2013년, 2014년 사업연도의 당기순손실이 각 93억 원, 58억 원, 20억 원에 이를 정도로 경영 상황이 좋지 않았고, 2014년 회계연도 기준 B의 매출액은 1억 4,500만 원에 불과하였다.

6 이 사건 조합원들 간에 2014년 말경부터 이 사건 조합들을 청산하는 방향으로 의견이 모아지자, 원고는 2015. 1.경 위 조합들이 보유 중이었던 이 사건 주식을 매각함으로써 청산 절차를 진행하고자 하였다. 이에 따라 원고는 2015. 1. 9. 특허기술조합 임시총회를 개최하였고, 위 총회에서 투자자산 매각을 위한 자산 평가와 관련하여 조합원들의 총의를 모으는 절차를 거쳤다.

⑥ 원고는 위 조합의 결의에 따라 회계법인 지평에 이 사건 주식의 매각을 위한 가치평가를 의뢰하였고, 회계법인 지평이 2015. 1.경 이 사건 주식에 대한 가치평가를 실시한 결과 이 사건 주식의 가치는 2014. 9.을 기준으로 주당 827원이었다. B의 주식을 매각하기로 한 2014.12.경부터 원고는 특허기술조합의 조합원들에게도 이를 알렸으며, 인큐베이션조합의 온기 영업보고 및 주간회의에서 주당 3,750원에 매입한 이 사건 주식을 2015년 4분기에 투자금 대비 20% 수준(750원)에 제3자에게 매각하는 방식으로 투자회수를 할 예정이라고 보고하기도 하였다.

⑧ 원고는 특히 이 사건 조합들의 특별조합원인 C 및 C의 업무집행조합원인 D 측에 대하여서는 이 사건 주식을 매각할 계획임을 지속적으로 보고한 바 있다.

⑨ Q1)은 2015. 3. 31. 위 가치평가결과에 따른 B 주식의 매각 계획을 C 담당자인 R, K2) 담당자인 S 등에게 전자메일을 보내 보고하였다.

① C 역시 이 사건 주식의 매각 가액을 앞서 확인한 객관적 가치 평가 결과와 동일한 827원으로 인식하고 있었고, 청산기간 내에 이 사건 조합들의 조속한 청산을 희망하면서 매각이 어려울 시 업무집행조합원인 원고가 이를 인수하는 한이 있더라도 위 평가금액으로 이 사건 주식에 대한 투자금을 회수하기를 희망하였다.

① Q은 2015. 4. 30. 퇴사할 때까지 B 주식을 판매하려고 노력하였으나 당시 장외시장에서 거래가 거의 이루어지지 않았고, 세컨더리 펀드(Secondary Fund)를 통한 매각도 여의치 않았기 때문에 매각이 이루어지지 않았다.

⑫ 장외거래를 통한 매각이 여의치 않자, Q은 2014. 3.경부터 B의 부사장 T에게 '원고는 B 주식에 대한 투자로 많은 손실을 보았고, 현재 이 사건 조합들이 청산 절차 중 이어서 낮은 금액에라도 위 주식을 매각해야 하는 상황이나 매수의향자가 있으면 소개를 해 달라.'라는 취지의 이메일을 발송하였고, 이에 대하여 T이 회신하기는 하였지만 뚜렷한 매수의향자를 물색하지는 못한 상황이었다. 그러던 중 T은 2015. 4, 28.경 Q에게 주당 937원에 위 주식을 매수하려는 사람이 있다며 매수의향자를 소개하면서 주식 매매계약서 초안을 발송하였다. 2015. 4. 29.경 Q은 원고 직원 이에게 T이 소개한 937원 기준 매각 건에 관한 전자우편을 발송하였고, 0은 2015. 4. 29. C의 R에게 동일한 내용에 대하여 전자우편을 발송하였다.

⑬ 2015. 5. 15.경 원고는 T이 물색해온 매수의향자(V, W, X, Y 등 개인 4명)에게 이 사건 주식을 1주당 937원에 매각하기 위해 상환전환 우선주였던 이 사건 주식을 보통주로 전환하는 내용의 기안서를 작성한 후, 같은 달 18. 이 사건 주식을 보통주로 전환하였다.

④ 원고의 이 사건 조합들 담당 대표 펀드매니저였던 Q, U이 2015. 4. 30. 각 퇴사하였고, 이에 C의 업무집행조합원인 D는 2015. 6. 5. 원고에게 자산 매각 등 일체의 자산운용업무를 중단해줄 것을 요청하였다. 원고는 2015. 8.경 F을 이 사건 조합들을 담당하는 새로운 대표 펀드매니저로 선임하였다.

⑤ 이 사건 조합들 규약 제24조 제4항은 '업무집행조합원이 본 규약에 따라 그 자산업무가 일시 중단되었다 하더라도, 그 기간 중에 조합재산의 보전을 위한 최선의 조치를 취할 의무를 면책 받지 아니한다', 제30조 제3항은 '대표 펀드매니저가 부재하는 경우 새로운 대표 펀드매니저가 선임될 때까지 자산운용업무를 할 수 없다'고 규정하고 있다.

(16) 원고의 실질적인 대표권을 행사하던 전 대표이사 1은 2015. 5. 18. 이 사건 주식을 주당 1,035원에 매각하기로 E과 계약을 체결하였다.

(17) E은 2015. 5. 27. 위 매수주식 중 10만주를 주당 1,500원에 아시아캐피탈에 매각하기로 하는 매매계약을 체결하였다.

(18) 원고는 계약대로 2015. 7. 8. E에게 주당 1,035원에 이 사건 주식을 매각하였다.

(19) 원고는 매각승인에 대한 특허기술조합 임시조합원 총회 결의에 갈음하여 K에게 서면결의서를 보냈고, 이에 K도 동의한다는 취지로 결의서를 작성하여 보내 준 적이 있다.

(20) 원고는 이 사건 주식의 매매를 주도한 I과 위 주식 매매의 상대방인 E을, Z와 동 아수출공사는 원고 대표이사와 이사를 각각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청 검사는 위 고소사건 모두에 대하여 2017. 11. 20. 불기소처분(혐의없음)을 내렸다.

(21) 특허기술조합은 원고 및 원고 대표이사로 재직하였거나 재직 중인 AA, F, G, I 등을 상대로 손실금 청구 및 불법행위로 인한 손해배상 청구를 제기하였고, 2017. 11. 28. 서울중앙지방법원 2016가합56110호로 I에 대하여는 의제자백에 따른 승소판결이, 원고, AA, F, G에 대하여는 패소판결이 각 선고 되었다.

(22) B는 2015. 4. 3.경 주주명부에 등재된 주주가 가진 주식수의 비율에 따라 신주식을 배정하는 주주배정의 방식으로 발행가격 4,000원, 기명식 보통주 749,674주를 발행하기로 하는 신주발행 결의를 하였는데, 위 신주발행 절차에서 기존주주들이 총 749,674주 중 20,666주만을 청약하였고, 이에 따라 실권된 나머지 주식은 제3자에게 배정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 20, 22, 23, 24, 27, 28, 31 내지 35호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제21호증의 3, 을 제4, 9, 17호증의 각 기재, 제1심 증인 0의 일부 증언, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 제1처분사유(구 중소기업창업 지원법 제43조 제1항 제8호 위반)의 존재 여부

가) 특허기술조합 부분

(1) 원고의 대표 펀드매니저가 퇴사하고 새로운 대표 펀드매니저가 선임되기 전에 이 사건 주식을 매각한 사실 및 B 주식이 2015. 9. 10, 코넥스 시장에 상장된 사실은 앞서 본 바와 같다. 또한, 앞서 든 증거, 갑 제21호증의2, 3, 을 제10호증의 각 기재 및 이 법원의 B에 대한 사실조회 결과에 의하면 ① E은 2015, 5.경 I의 원고에 대한 채무를 대신 변제하여 I에 대한 채권을 보유하고 있었던 사실, ② 원고는 2015. 6.경 D로부터 자산운용중단을 요청받은 후, 이 사건 조합의 조합원들에게 '대표 펀드매니저를 신속히 선임하여 조합업무를 정상화시키고, 향후 조합재산의 운용 등과 관련된 사항에 대해서 조합원들에게 사전 통지 내지 보고하겠다'는 취지의 의사를 통지하였음에도, 이후 아무런 통지나 보고 없이 B의 주식을 매각한 사실, ③ 대표 펀드매니저였던 Q이 2015. 4.경 작성한 인수인계 리포트에는 '사업진행현황 : B의 코넥스 상장 등 검토 진행'이라는 기재가 있었던 사실, ④ B는 2015. 4. 21. 이사회 결의로 실권된 주식 729,608주에 대해 다시 제3자 배정하여 2015. 5. 14. 주당 4,000원에 693,573주가 인수되었고, 2015. 5. 29. 이사회 결의로 추가로 271,400주를 발행하기로 하고, 2015. 6. 15. 주당 4,000원에 제3자 배정 방식으로 발행하여 모두 제3자에게 인수되었고, 위 인수인 대부분은 일반기업과 개인인 사실은 인정된다.

(2) 그러나 제1심 증인 0의 증언, 이 법원의 B에 대한 사실조회결과, 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 원고가 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 자기 또는 제3자인 E의 이익을 위하여 E에게 특허기술조합 소유의 이 사건 주식을 시가보다 저가에 매각하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

(가) 이 사건 조합들 규약에 의할 경우 특허기술조합의 청산 절차가 개시되면 원고가 청산인이 되는 점(제45조 본문), 청산인은 투자유가증권을 처분할 수 있는 점 (제46조 제1항 제1호), 업무집행조합원은 투자운용업무가 중단된 경우에도 조합재산의 보전을 위한 최선의 조치를 취하여야 하는 점(제24조 제4항), 2014년 말경부터 이미 특허기술조합의 청산절차가 진행되어 2015. 3. 31.경 청산결의가 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같고, 업무집행조합원은 자산운용업무가 일시 중단된 기간 중에도 조합재산의 보전을 위한 최선의 조치를 취할 의무가 있으므로, 업무집행조합원이자 청산인인 원고가 대표 펀드매니저가 없는 동안에 나름의 판단에 따라 조합재산의 손실을 막기 위하여 투자유가증권을 처분한 것은 위 규약상의 의무를 이행한 것으로 볼 여지가 충분한 점, C는 특허기술조합의 특별조합원이기는 하지만 규약상 원고에게 업무 중단을 요청할 권한은 없는 것으로 보이는 점, 청산인의 직무사항에 '투자유가증권의 처분'이 포함되고 청산인은 그 직무를 이행하기 위한 모든 행위를 할 수 있어 원고가 청산사무의 이행을 위해 B의 주식을 처분한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 앞에서 인정한 사실만으로는 원고가 B의 주식을 처분한 것이 규약에 반한다고 단정하기 어렵다.

달리 원고가 규약을 위반하여 B의 주식을 처분하였음을 인정할 만한 증거가 없다.

오히려 이 사건 주식 매각 무렵 B가 심각한 자본잠식 상태에 있었고, 직전 3개년도 연속 당기 순손실이 발생하고 있었으며, 2015. 2. 27.경 특허기술조합의 지분 중 50%를 보유한 K가 평가금액(827원)을 기준으로 이 사건 주식을 매각하는 것에 대하여 동의하는 취지의 서면결의서를 보내어 K와 원고의 지분을 합한 과반 이상의 주주가 이 사건 주식 매각에 찬성의사를 표시한 것으로 보일 뿐만 아니라(D가 주식의 임의 매각에 대한 반대의사를 명시한 것으로 보더라도 과반 이상의 주주는 매각 자체에 찬성의사표시를 하였다고 보인다), M(이하 'M'라고 한다)의 글로벌 본부장 N이 관련 형사 사건에서 '만약 B가 코넥스 상장에 이르지 못하여 원고가 이 사건 주식을 평가금액보다 낮은 금액으로 처분해야 하는 상황에 이르게 된다면 원고가 평가금액 이상으로 지분 전체를 매수하지 않은 한 민·형사상 책임을 피하기 어렵다'는 취지로 진술한 점을 더하면, 비록 원고의 대표 펀드매니저가 공석이었지만 원고가 이 사건 주식을 처분할 만한 상당한 이유가 있었다고 보인다.

(나) 이 사건 조합의 규약상, 투자 주식 매각 시 조합원 총회에 사전 통지나 보고를 하여야 한다거나 사후 동의를 얻어야 한다는 규정은 없다. 그럼에도 이 사건 주식 매각과 관련하여 원고가 C 및 C의 업무집행조합원에게 지속적으로 보고하거나 특허기술조합의 임시총회를 개최하고, 투자자산 매각을 위한 자산 평가와 관련하여 조합원들의 총의를 모으는 절차를 거치고, 2015. 2. 16.경에는 특허기술조합원들에게 주당 827원에 위 주식을 매각하겠다는 내용을 알린 점은 앞서 인정한 바와 같다. 위와 같은 원고의 행위에 대하여 특허기술조합의 조합원들은 별다른 이의를 제기하지 않았다.

(다) 앞서 본 사실관계로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 B의 주식이 상장될 것이라는 사실을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 보기 어렵다.

10 Q 이 2014. 3.경부터 B의 T에게 '특허기술조합은 B 주식에 대한 투자로 많은 손실을 보았고, 현재 특허기술조합이 청산 절차 중이어서 낮은 금액에라도 위 주식을 매각해야 하는 상황이니 매수의향자가 있으면 소개를 해달라'는 취지의 이메일을 발송하였고, T이 Q에게 주당 937원에 이 사건 주식을 매수하려는 사람이 있다고 매수의향자를 소개시켜준 점은 앞서 본 바와 같다. 이에 비추어보면, 원고는 B의 주식이 상장될 것이라는 사실을 2015. 4. 28.경까지도 알지 못하였고, B도 원고에게 이러한 사실을 알리지 않았다고 보인다.

② E이 2015. 5. 27.경 이 사건 주식 중 10만주를 주당 1,500원에 아시아캐피탈 주식회사에게 매각하기로 하는 매매계약을 체결한 점은 앞서 본 바와 같다. 만약 원고가 E에게 이익을 공여하고자 이 사건 주식을 매각한 것이라면, B가 코넥스에 상장될 때까지 E이 위 주식을 보유하고 있다가 B가 코넥스에 상장된 이후에 이를 팔아 상장 차익을 크게 남겼어야 한다.

③ 피고의 주장에 부합하는 듯한 위 (1)의 ③ 사실은 B의 어려운 경영상황 등에 비추어 실현가능성이 유력한 사업진행상황이 아니라, 장기적인 검토과제로서의 코넥스시장 상장을 언급한 것에 불과한 것으로 보인다.

(라) 한편 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 2015. 7. 이전에 B 주식의 상장 사실이 시장에 알려졌다거나 원고가 이를 쉽게 알 수 있었다는 취지의 을 제3, 13, 14호증의 각 기재는 선뜻 그대로 믿기 어렵다.

① 주식이 언제 상장되는지는 적법한 절차에 따라 공개될 때까지 비정상적인 방법에 의하지 아니하고서는 제3자가 이를 알 수 없다.

② B 주식의 상장 사실이 시장에 알려진 시점에 관하여 K는 '2015. 7.경 상장될 수 있다는 소식이 시장에 파다했다', N은 '2015. 5. 또는 2015. 6.경 상장설이 흘러나오기 시작했고 상장호재로 장외시장에서 평균 5,000원 대 이상으로 거래가 이뤄지기도 하였다'는 취지로 각 진술하였으나 시점도 명확하지 않으며 전문에 불과한 점, 피고의 주장에 부합하는 듯한 인터넷 기사자료(을 제3호증)는 2015. 9. 10. 상장 이후에 작성된 기사에 불과한 점에 비추어 위 증거만으로는 2015. 7. 8. 이전에 B의 상장 정보가 시장에 알려졌다거나 주식매각 무렵에 이 사건 주식에 관하여 5,000원 내지 6,000원의 시장가격이 형성되었다고 단정하기 어렵다.

③ B 주식이 코넥스에 상장되리라는 사실이 시장에 널리 알려졌다면 특허기술조합의 조합원들도 이를 알았을 것인데, 2015. 6.경 D가 원고에게 보낸 공문(갑 제8호증) 등에도 'B의 주식은 상장될 것이니 이를 처분하여서는 안 된다'는 취지의 내용은 전혀 없고, 오히려 원고가 2015, 6. 19. D에게 보낸 조합 정상화 계획(을 제10호증)에는 '잔여 기간 동안 회수 관리에 중점을 두어 조합 운영의 안정화 방향으로 업무를 진행하겠다'는 내용이 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, B의 주식 상장 사실이 2015. 7. 8. 이전에 시장에 알려졌다는 진술은 믿기 어럽다.

(④ B는 2015. 4. 3.경 발행가격 4,000원, 기명식 보통주 749,674주를 발행하기로 하는 신주 발행결의를 하였으나 주주의 97%가 신주 인수를 포기하였음은 앞서 본 바와 같다. B가 코넥스에 상장하리라는 사실이 시장에 널리 알려졌다면 B 주주의 97%가 신주 인수를 포기하는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 이에 대하여 M의 N은 사실확인서에서 '상장 호재를 알고 있었으나 투자조합의 특성상 이미 투자기간이 종료되어 다른 투자조합에서 추가 투자를 위해서는 조합원의 특별결의를 득해야 하는 점, 신주발행가액이 4,000원으로 취득가액보다 높았던 점 등을 감안하여 신주인수를 포기한 것'이라는 취지로 진술하나 상장 호재를 알고 있었다면 N이 주장하는 사정에도 불구하고 신주인수를 하였을 것으로 보는 것이 상당하므로, N의 위와 같은 주장은 선뜻 납득이 되지 않는다.

(마) 결국, 원고는 B의 주식이 가까운 장래에 코넥스시장에 상장될 것이라는 사실을 알지 못한 상태에서 T이 소개한 매수의향자보다 높은 가격을 제시한 E에게 B의 주식을 매도한 것으로 보이고, 앞서 (1)항에서 인정한 사실만으로는 원고가 B의 주식을 시가보다 저가로 매각하였다거나 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 그와 같이 하였다.

고 보기는 어렵다.

나) 인큐베이션조합 부분

원고가 인큐베이션조합 소유의 이 사건 주식을 매각할 당시 원고의 담당 대표 편드매니저가 퇴사한 상태였으므로 인큐베이션조합 규약 제30조 제3항에 따라 원칙적으로 새로운 대표 펀드매니저가 선임될 때까지는 인큐베이션조합 소유의 주식을 처분할 수 없는 점, 당시 인큐베이션조합은 해산 내지 청산 결의가 이루어지지 않아 청산절차가 개시되지 않았으므로 원고가 청산인으로서 청산업무의 일환으로 이 사건 주식을 처분하였다고 볼 수 없는 점 등의 사정이 있기는 하다.

그러나 갑 제14, 21, 24, 29호증의 각 기재, 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 원고가 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 자기 또는 제3자인 E의 이익을 위하여 E에게 인큐베이션조합 소유의 이 사건 주식을 저가에 매각하였다고 볼 수는 없다.

(1) 원고가 이 사건 주식을 시가보다 저가로 매각하였다는 점은 앞서 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없다.

(2) 인큐베이션조합 규약 제24조 제4항에 의하면 업무집행조합원은 자산운용업무가 일시 중단된다고 하더라도 그 기간 중에 조합재산을 보전하기 위한 최선의 조치를 취할 의무를 면책 받지 아니하는바, 원고는 특허기술조합과 인큐베이션조합이 이 사건 주식에 투자한 이후에 그 가치가 지속적으로 하락하는 상황에서 '이 사건 조합원들의 투자 손실이 확대되는 것을 방지하기 위해서는 이 사건 주식을 조속히 처분하는 것이 최선'이라는 판단 하에 이 사건 주식을 매각한 측면이 있고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주식의 매각은 처분 당시에 처분할만한 상당한 이유가 있었던 것이므로 이 사건 주식 매각은 당시로서는 조합재산 보전을 위하여 필요한 범위 내에서 한 최선의 조치에 해당한다고 볼 수 있다.

(3) 인큐베이션조합은 2014. 8.경 조기청산을 진행하기로 결정하고 사실상 청산단계에 돌입하였고, 특허기술조합과의 투자자금 동시 회수의 원칙에 따라 특허기술조합과 동시에 이 사건 주식을 매각하여 투자자금을 동시에 회수해야할 필요가 있었는데, 원고는 청산절차가 진행중인 특허기술조합에 대한 청산업무로서 이 사건 주식 매각 업무를 진행하고 있었기 때문에 인큐베이션조합이 보유하고 있는 주식도 함께 매각해야 했고, 이 사건 주식 매각 업무가 상당기간 지연되어 이를 조속히 처리해야 했으며, 인큐베이션조합도 사실상 청산단계에 돌입하여 이 사건 주식 매각 업무의 성격이 자산운용 업무라기보다는 청산업무에 가까운 상황이었기에, 이러한 여러 특수한 사정들을 종합적으로 고려하여 이 사건 주식매각 업무를 진행하였던 것이다.

(4) 특히 Q이 작성한 위 인큐베이션조합에 대한 인수인계 리포트에 의하면, Q은 인큐베이션조합에 대하여 '조합원들이 조기해산을 요청하여 2015. 12. 해산을 결정하였고, 2015.12.경까지 모든 투자자산이 회수되어야 한다'고 기재하였고, 매각방법에 대하여는 '특허기술조합과 동시 매각을 진행하고, 회계법인 평가금액은 827원, T 부사장과 총액 1억 1,000만 원에 매각을 협의하고 있고, 만약 T을 통한 매각이 되지 않을 경우 장외시장, 제3자 매각을 자체 진행하도록 인수인계하였다. 또한 D의 'C 출자 자펀드 사후관리 가이드라인'에 의하면 타계정과 공동투자한 후 매각시에는 원칙적으로 동일한 시점, 조건과 비율로 매각하도록 규정하고 있고, 이것이 감사원 감사지적사항이라는 점을 명시하고 있다.

(5) 이상의 사정을 종합하면 이 사건 인큐베이션조합은 규약에 의한 청산 중에 있지는 아니하였으나, 조기청산 요구 및 조기청산에 따라 매각하여야 한다는 전임 대표 펀드매니저의 인수인계가 있었고, 위 사후관리 가이드라인에 따라 앞서 본 특허기술조합 보유주식과 이 사건 인큐베이션 주식이 함께 매각되어야 하고, 만약 이를 위반할 경우 감사원 감사지적사항에 위반하는 결과를 초래할 뿐 아니라, B의 상황에 비추어 보아 처분 지연시에는 원고가 오히려 민사상 책임을 부담할 소지도 있었음이 인정된다.

(6) 앞서 본 바와 같이 C는 특허기술조합의 특별조합원이기는 하지만 규약상 원고에게 업무 중단을 요청할 권한은 없는 것으로 보이는 점에 비추어, D가 매각에 반대하는 취지로 운용 중단을 요청하였다는 사정만으로 원고가 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 이 사건 주식을 저가로 처분하였다고 단정하기는 어렵다.

2) 제2처분사유(구 중소기업창업 지원법 제43조 제1항 제10호 위반)의 존재 여부

이 사건 시정명령은 행정처분으로서, 하자가 중대하고 외관상 명백하여 당연무효라고 볼 증거가 없으므로 그 처분이 취소되지 아니하고는 효력을 다툴 수 없으며, 또한 선행 행정처분인 시정명령이 당연무효가 아닌 이상 피고가 시정명령 불이행을 이유로 후행처분을 내리는 것도 적법하다고 할 것이다. 따라서 제2처분사유는 존재한다. 다만 이 사건 시정명령은 제1처분사유를 전제로 하고 있는바, 앞서 인정한 바와 같이 제1처분사유가 인정되지 않는 이상, 원고는 하자가 있는 시정명령을 불이행한 것이 되고, 하자가 있는 시정명령을 불이행하였다는 점 등을 전혀 고려하지 아니한 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용의 여지가 있으므로 항을 달리하여 이에 관하여 살피도록 한다.

3) 재량권 일탈·남용 여부

원고가 이 사건 시정명령을 불이행한 행위가 구 중소기업창업 지원법 제43조 제1항 10호를 위반한 경우에 해당하여 이를 이유로 원고에게 제재를 가할 수 있다고 하더라도, ① 앞서 본 바와 같이 원고에 대한 제1처분사유인 구 중소기업창업 지원법 제43조 제1항 제8호 위반행위는 인정되지 않는 점, ② 시정명령의 처분사유는 원고가 구 중소기업창업 지원법 제43조 제1항 제8호를 위반하였다는 것이므로 위 시정명령에는 하자가 있는 점, ③ 구 중소기업창업 지원법 제43조 제1항에 의하면, 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 등록을 취소하거나 3년의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법에 따른 지원을 중단할 수 있는데, 이 사건 처분은 처분사유가 인정되지 않는 제1처분 사유와 처분사유가 인정되기는 하지만 하자 있는 시정명령을 전제로 한 제2처분사유를 합하여 과해진 것이므로, 위와 같은 사정을 고려하면 이 사건 위반행위에 대한 제재수단으로 이 사건 처분보다 가벼운 제재수단을 택하는 것이 합당하다고 보이는 점, ④ 원고와 같은 중소기업창업투자회사는 등록취소처분을 받으면 관리보수비도 제대로 지급받을 수 없고, 펀드 투자자들로부터 손해배상을 청구당하는 처지에 내몰리게 되는 등 할 수 있는 것이 사실상 아무것도 없어지게 되는 점 등에 비추어 보면, 하자가 있는 시정명령이 취소가 되지 않아 시정명령 불이행을 인정하더라도, 이 사건 등록취소처분을 유지함으로 얻게 되는 공익에 비하여 원고의 불이익이 지나치게 큰 점 등을 고려할 때 이 사건 등록취소처분은 과잉금지원칙이나 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 처분이라고 보는 것이 상당하다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김진석

판사이인석

2) 이 사건 조합들에 투자하였다.