[2] 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람의 상고가 이유 있어 원심판결을 파기하는 경우, 상고가 이유 없는 다른 한 사람의 청구 부분도 함께 파기하여야 하는지 여부(적극)

가. 원고들의 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여

이행불능을 이유로 계약을 해제하기 위해서는 그 이행불능이 채무자의 귀책사유에 의한 경우여야 할 것이므로( 민법 제546조 ), 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 되었다고 할지라도, 그 이행불능이 매수인의 귀책사유에 의한 경우에는 매수인은 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 없다 ( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다50497 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고들의 귀책사유로 이 사건 매매계약이 이행불능되었다는 원고 1 주식회사의 주장에 대하여, 피고들의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이른 것은 원고 1 주식회사가 사업권 양도차익을 노리면서 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 미루다가 그 책임으로 설정해 준 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 이 사건 토지가 타인에게 매각된 결과로 인한 것이라고 판단하여 원고 1 주식회사의 이 사건 매매계약의 해제에 따른 손해배상청구 등 주위적 청구를 배척하였다.

앞에서 본 법리와 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 이행불능의 귀책사유에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 원고 1 주식회사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

한편, 원심은 원고 1 주식회사가 이 사건 매매계약의 매수인의 지위에 있다는 이유로 원고 2 주식회사의 주위적 청구를 배척하였는바, 기록에 의하면 원고 2 주식회사는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로, 원고 2 주식회사의 이 부분 상고는 이유 없다.

나. 원고들의 제1예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여

원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고 1 주식회사는 피고들 및 소외인으로부터 이 사건 토지 및 그 지상건물을 매수하기로 하고, 계약금, 중도금, 잔금 중 일부로 총 9억 4,000만 원을 지급한 사실, 피고들은 원고 1 주식회사의 귀책사유로 이 사건 토지가 제3자에게 매각됨으로 인해 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없다는 이유로 2007. 5. 8.자 답변서에서 이 사건 매매계약을 해제하는 의사를 표시한 사실, 이 사건 매매계약에는, 매수인의 귀책사유로 이 사건 매매계약이 해제되는 경우 매도인은 매수인으로부터 수령한 매매대금 전액을 반환하고, 귀책사유가 있는 당사자는 상대방에게 발생한 손해를 배상하도록 규정되어 있는 사실, 이 사건 토지는 경매절차에서 15억 1,330만 원에 매각되었고, 피고들은 합계 822,600,189원을 배당받은 사실, 피고들은 이 사건 토지의 소유권을 상실함으로서 입은 손해와 이 사건 토지의 양도가 지연됨으로 인해 양도소득세 등 추가부담액 183,084,050원의 손해 등을 주장하면서, 원고 1 주식회사의 피고들에 대한 위 매매대금 반환채권과 대등액에서 상계한다는 상계의 의사표시를 한 사실 등을 알 수 있다.

사실관계가 위와 같다면, 원심으로서는 피고들의 원고 1 주식회사에 대한 손해배상채권의 발생 여부 및 그 범위에 관하여 심리하여 구체적으로 확정한 후 원고 1 주식회사의 피고들에 대한 매매대금 반환채권 9억 4,000만 원과 대등액에서 상계하여 그 잔액이 있는지 여부에 따라 판결을 하였어야 했음에도 불구하고, 피고들이 경매절차에서 배당받은 부분을 고려하지 않은 채 단순히 이 사건 토지의 매각액 15억 1,330만 원을 피고들이 이 사건 토지의 소유권을 상실한 손해액이라고 보고, 위 금액이 원고 1 주식회사의 피고들에 대한 매매대금 반환채권 9억 4,000만 원을 초과한다는 이유로 원고 1 주식회사의 청구를 배척하였는바, 원심판결에는 피고들의 손해배상채권의 존부 및 범위에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고 1 주식회사의 상고이유의 주장은 이유 있다.

한편, 원심은 원고 1 주식회사가 이 사건 매매계약의 매수인의 지위에 있다는 이유로 원고 2 주식회사의 제1예비적 청구를 배척하였는바, 기록에 의하면 원고 2 주식회사는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로, 원고 2 주식회사의 이 부분 상고는 이유 없다.

그러나 원고들의 제1예비적 청구는 민사소송법 제70조 에 정한 예비적 공동소송에 해당하는 것으로 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람의 상고가 이유 있어 원심판결을 파기하는 경우에는 합일확정의 필요에 의하여 상고가 이유 없는 다른 한 사람의 청구 부분도 함께 파기하여야 할 것이므로, 원심판결 중 원고들의 제1예비적 청구에 관한 패소 부분 전부가 파기를 면할 수 없다.

2. 피고들의 부대상고이유에 대하여

피고들의 부대상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 부대상고를 제기할 수 있는 시한은 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시까지라고 보아야 할 것인바( 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결 , 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고들은 상고소송기록 접수통지서가 상고인인 원고들에게 송달된 2008. 12. 9.로부터 20일이 지난 2009. 1. 14. 부대상고를 제기하였음이 명백하므로 피고들의 부대상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.

3. 결 론

그러므로 제1예비적 청구에 관한 원고들의 상고를 받아들이는 이상 제2예비적 청구에 관한 원고들의 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 살펴볼 필요 없으므로 그 판단을 하지 아니하며, 원심판결 중 원고들의 제1예비적 청구 및 제2예비적 청구에 관한 패소 부분을 파기하고, 이 부분을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고들의 주위적 청구에 관한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고들의 부대상고는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.