2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 2017. 9. 8. 원고에 대하여 한 4,500,000원의 고용촉진지원금 반환조치 및 9,000,000원의 추가징수 처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고는 울산 남구에 위치한 C사무소(이하 '이 사건 사무소'라 한다)의 대표자로서, 2016. 5. 16. B을 신규 채용하고 2016. 9. 30.과 2016. 12. 19, 피고에게 고용촉진 지원금을 신청하였다.

나. 이에 피고는 원고에게 2016. 10. 7. 고용촉진지원금(취업희망풀) 2,250,000원, 2017. 1. 9. 고용촉진지원금(취업희망풀) 2,250,000원 합계 4,500,000원을 지급하였다.다. 한편 고용노동부는 2017. 3. 23. 피고에게, 그 무렵 언론 보도에 언급된 고용촉진 지원금 부정수급 사례에 효과적으로 대응하기 위하여, 고용촉진지원금을 지원받은 사업장을 대상으로 현장점검 및 실태파악을 통해 고용촉진지원금 부정수급 여부를 조사할 것을 지시하였다.

라. 이에 따라 피고는 2017. 4.경부터 원고 및 B을 대상으로 고용촉진지원금 부정수급 여부에 대한 조사를 실시한 후, 2017. 9. 8. 원고에 대하여 '지원대상 근로자(B)가 취업일인 2016. 5. 16. 이전에 근로를 제공하여 채용 시 실업자가 아님이 확인되었다'는 이유로, 고용보험법 제35조, 같은 법 시행령 제56조, 같은 법 시행규칙 제78조에 따라 원고가 지급받은 4,500,000원의 고용촉진지원금을 반환조치하고, 그 지급받은 금액의 2배에 해당하는 9,000,000원을 추가 징수하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 5호증의 1, 을 제1 내지 제3호증, 을 제5 내지 제15호증, 을 제17호증의 7의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자 주장의 요지

1) 원고

원고는 2016. 5. 16. B과 근로계약을 체결하고 B을 근로자로 채용하였고, 2016. 4. 11.부터 2016. 5. 15.까지는 B에 대하여 공인노무사 실무 연수교육을 수행하였을 뿐이다. 따라서 원고가 2016. 5. 16. 이전에 이미 B을 근로자로 채용하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

2) 피고B은 공인노무사 자격을 취득한 자로 직무를 개시하려면 공인노무사법에 따라

일정한 기간 동안 연수교육을 받아야 하므로, 위 연수교육을 받는 기간 동안은 실업 상태의 구직자로 볼 수 없다. 그런데 B은 이 사건 사무소에서 공인노무사 연수교육 기간 중이던 2016. 4. 14.부터 2016. 5. 15.까지 고용노동부가 운영하는 취업지원 프로그램인 취업성공패키지(이하 '취업성공패키지'라 한다) 1단계에 참여하였으므로, 고용촉진 지원금 수급 대상 근로자 요건을 충족하지 못하였다. 또한 원고는 실제로는 2016. 4. 11.부터 B을 실무수습의 형태로 근로자로 채용하 였음에도, 마치 2016. 5. 16.부터 채용한 것과 같이 허위로 근로계약서를 작성하여 피고에게 부정한 방법으로 고용촉진지원금을 신청하였다.

따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고는 2016. 3. 15.경 인터넷 취업사이트인 워크넷에 이 사건 사무소에서 근무할 정규직 공인노무사를 모집한다는 모집공고를 냈다.

2) 위 모집공고 당시 B은 2015. 10.경 공인노무사 시험에 합격하여 공인노무사 자격은 있으나 공인노무사법에서 정한 연수교육을 받지 아니하여 공인노무사 등록을 마치지 못한 상황이었다.

3) B은 2016. 4. 초순경 위 모집공고를 보고 이 사건 사무소를 방문하였고, 원고의 승인 하에 2016. 4. 11.부터 2016. 6. 30.까지 이 사건 사무소에서 공인노무사 연수교육을 받기로 하였다.

4) 한편, B은 2016. 4. 11.경 피고 울산고용센터를 방문하여 취업성공패키지 지원사업 참가신청과 함께 구직신청을 하였는데, 당시 자신이 2015, 10. 공인노무자 자격을 취득하였다는 점과 울산 소재 노무사 사무소에서 사무직으로 신규 채용되기를 희망한다는 내용을 구직신청서에 기재하였다.

5) 피고는 2016. 4. 14.경 B이 제출한 구직신청서와 행정안전부 행정정보이용센터를 통해 제공받은 자료들을 통해 B의 취업성공패키지 참여 대상 여부에 관하여 심사하였고, 심사 결과 B은 중위소득 60% 이하인 '차차상위 계층'으로 확인되어 B을 취업성공패키지 I 유형(3인가구 65,711원 이하)사업 참여 대상자로 선정하였다.

6) 이에 따라 B은 2016. 4. 14. IAP(Individual Action Plan, 개인별 취업활동계획)을 수립하여 피고 울산고용센터에 제출하고 그 무렵부터 2016. 5. 15.까지 취업성공패키지 1단계 프로그램에 참여하여 이를 모두 이수하였다.

7) 한편, 원고는 2016, 5, 16. 이 사건 사무소에서 공인노무사 연수교육 중이던 B과 근무기간은 '2016. 5. 16.부터 무기계약'으로, 업무는 '공인노무사법상 업무 전반'으로, 임금은 '연봉 2,400만 원으로 하되 연수교육기간 종료일인 2016. 6. 30.까지는 월 150만 원으로 적용하여 일할 계산'하는 내용의 근로계약을 체결하였다.

【인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제2 내지 5호증(각 가지번호 포함), 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) B이 취업성공패키지 참여 당시 실업 상태에 있었는지 여부

가) 고용보험법 제23조, 구 고용보험법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27738호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호, 고용노동부고시 제2014-33호에 의하면, 고용노동부장관은 ① 직업안정기관이나 그 밖에 고용노동부령으로 정하는 기관에 구직 등록을 한 사람으로서 ② 고용노동부가 운영하는 취업성공패키지 1단계를 마치고 ③ 1개월 이상 실업상태에 있는 사람을 고용한 사업주에게 고용촉진지원금을 지급하도록 규정하고 있다.

B이 취업성공패키지 참여 당시 위 ①, ② 요건을 충족한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건에서는 위 ③ 요건과 관련하여 과연 B이 취업성공패키지 참여 당시 실업 상태에 있었는지가 문제되므로 이에 관하여 본다.

나) 고용보험법 제2조 제3호에 의하면 "실업"이란 근로의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 취업하지 못한 상태에 있는 것을 말한다. 반대로 취업이란 임금을 목적으로 근로계약·도급 위임 등에 의해 상시 근로를 제공하는 경우를 말한다.

위와 같은 개념에다가 앞서 본 인정사실과 그 거시 증거를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, B은 취업성공패키지 참여 당시 실업 상태에 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 전제를 달리하는 피고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

B이 취업성공패키지 신청 당시 공인노무사 자격을 보유하고 있기는 하였으나 공인노무사법에서 정한 연수교육을 받지 아니한 관계로 공인노무사 등록을 못하여 공인노무사로서의 직무를 수행할 수 없는 상황이었던 것은 사실이다. 그러나 B이 공인노무사로서의 직무를 수행할 수 없다고 하여 다른 구직 활동까지도 금지된다고 볼 아무런 근거가 없고, 또한 B이 공인노무사 자격을 보유하고 있다는 점에 주목하여 B의 실업 상태 여부를 반드시 공인노무사 직무만을 기준으로 판단하여야 할 합리적 이유나 근거도 없다. 이는 헌법상 보장된 직업선택의 자유라는 측면에서 보면 더욱 그러하다.

따라서 위와 같은 사정만으로 B이 취업성공패키지 참여 당시 실업 상태에 있지 않았다고 단정할 수는 없다.

B은 이 사건 사무소에서 공인노무사 실무 연수교육을 받는 것과 병행하여 피고 울산고용센터에 구직 신청을 하면서 구직 신청서에 희망직종을 '사무직'으로, 희망직무내용을 '노무사 사무소'로 기재하였다(을 제7호증에 첨부된 구직신청서 참조).

이는 B이 공인노무사로서 뿐만 아니라 노무사 사무소의 사무직 근로자로서도 근로할 의사와 능력이 있다는 점을 표명한 것으로도 볼 수 있다. 3 피고는 B의 취업성공패키지 신청에 대하여 구직 신청서 등 관련 서류들을 심도 있게 심사하였고(B이 구직 신청서를 허위로 기재하거나 허위 서류를 제출하는 등 거짓이나 부정한 방법으로 구직 신청을 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다), 그 심사 결과에 따라 B을 취업성공패키지 참여 대상자로 선정하였는데, 이는 피고 스스로도 B이 당시 실업 상태에 있었다는 점을 인정한 것으로 보기에 충분하다. 게다가 피고는, B이 실업 상태에 있음을 전제로 B을 취업성공패키지 참여 대상자로 선정하였고, 그 과정에서 B의 기망이나 부정한 행위가 없었음에도 지금에 와서 B이 실업 상태에 있지 않았다고 주장하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 반하는 것으로 볼 여지.도 있다.

A B이 공인노무사 등록을 위해 이 사건 사무소에서 실무 연수교육을 받은 것을 두고 임금을 목적으로 근로계약·도급 위임 등에 의해 상시 근로를 제공한 '취업'이라고 보기는 어렵다.

2) 원고가 2016. 5. 16. 이전에 B을 근로자로 채용하였는지 여부 가) 고용보험법상의 근로자는 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자(근로기준법 제2조 제1항 제1호) 또는 이에 준해서 사용자와의 자발적인 사용종속의 근로관계를 기초로 하여 임금을 지급받고 그 대가로 자신의 근로를 제공하는 자를 의미한다(헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2010헌바406 전원재판부 결정 참조).

나) 이와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 아래와 같은 사정을 종합하면 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 2016. 5. 16. 이전에 B을 근로자로 채용하였다는점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 B이 이미 2016. 4. 11. 원고의 근로자로 채용되어 근로를 제공하였다는 피고의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다.

① 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결).

② 공인노무사법 및 위 법률의 위임을 받은 하위 법령에서는 공인노무사 자격이 있는 사람에 대한 연수교육 중 실무수습에 관하여 개업노무사의 사무소에서 이를 실시할 수 있다는 근거규정을 두는 외에 실무수습의 조건, 임금지급 여부 등에 관하여는 규정을 두고 있지 않으므로, 실무수습 기관에 따라 다양한 형태의 실무수습이 있을 가능성이 열려 있다. 따라서 피고의 주장과 같이 실무수습 중인 사람에 대하여 일률적으로 위와 같은 '근로자'에 해당한다고 단정할 수는 없고, 근로자에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 위 1에서 본 바와 같은 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 3 그런데 피고는, B이 원고와 2016. 5. 16.자 근로계약서를 작성하기 전인 2016. 4. 11.부터 이미 원고의 근로자로 채용되어 근로제공을 하였다는 점에 관하여 원고의 2005. 10.경부터의 고용촉진지원금 수급내역, B의 교통카드 사용내역 등을 제시하고 있을 뿐 그에 대한 직접적인 증거를 제출하고 있지 않고, 특히 근로관계 여부를 판단하는데 있어 가장 기본적인 자료에 해당하는 B의 임금 수령내역 등에 관하여는 아무런 주장·입증을 하고 있지 않다[B은 피고의 조사 당시 진행된 문답과정에서 '실무 수습 기간 중 급여에 대한 이야기는 없었다'고 진술하기도 하였다(을 제7호증)].

3) 소결론

이상 살펴본 바와 같이 B은 고용보험법상 고용촉진지원금의 수급 대상 근로자 요건을 충족하였다. 그 결과 B을 근로자로 신규 채용한 원고는 고용보험법상 고용촉진 지원금을 지급받게 되는 사업주에 해당한다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사사경화출산휴가로서명날인불능

재판장

판사

판사김성식

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