2. B

3. C.

4. D

5. E

6. F

7. G

8. H

9. I

10. J

11, K

12. L

13. M

14. N

15, 0

16. P

2. 원고 A을 제외한 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

가. 원고 A에 대한 부분

(1) 원고 A은 1976. 9. 13. 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치(이하 '긴급조치 9호'라 한다)를 위반하였다는 혐의로 구속되어 별지 2 목록 제1항 기재 공소사실에 대하여 기소되었고, 서울지방법원 성동지원(76고합164호)은 1976. 11. 12. 위 공소사실을 유죄로 인정하여 원고 A에 대하여 징역 3년 및 자격정지 3년을 선고하였다. 이에 원고 A은 서울고등법원 77노2158호로 항소하였으나 1977. 2. 3. 항소기각 판결이 선고되었고, 상고심(대법원 77도590호)에서도 1977. 4. 26. 상고 기각 판결이 선고되어 위 판결이 확정되었다.

(2) 원고 A은 위 확정 판결에 따라 복역하다가 1978. 8. 15. 형집행정지로 석방되었다.

(3) 그 후 원고 A은 위 확정 판결에 대하여 서울동부지방법원 2011재고합2호로 재심을 청구하였는데, 위 법원은 위 판결에 대하여 재심개시결정을 하고, 2013. 5. 7. 긴급조치 제9호는 위헌·무효이므로 위 공소사실이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325 조 전단에 의하여 원고 A의 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였고, 2013. 5. 14. 그 판결이 그대로 확정되었다.

(4) 원고 Q은 원고 A의 모, 원고 C는 그 배우자, 원고 D, E는 그 자녀들이다. 나. 원고 F에 대한 부분

(1) 원고 F은 1976. 3. 27. 긴급조치 9호를 위반하였다는 혐의로 구속되어 별지 2 목록 제2항 기재 공소사실로 기소되었고, 서울지방법원 성동지원(76고합60호)은 1976. 6. 18. 위 공소사실을 유죄로 인정하여 원고 F에 대하여 징역 1년 및 자격정지 1년을 선고하였다. 이에 원고 F은 서울고등법원 761417호로 항소하였고 항소심 법원은 1976. 10. 19. 원고 F의 양형부당 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 징역 1년에 집행유예 2년 및 자격정지 1년을 선고하였고, 그 무렵 그 판결이 그대로 확정되었다. (2) 그 후 원고 F은 위 확정 판결에 대하여 서울고등법원 2011재노120호로 재심을 청구하였는데, 위 법원은 위 판결에 대하여 재심개시결정을 하고, 2013. 8. 29. 긴급조치 제9호는 위헌 · 무효이므로 위 공소사실이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 원고 F의 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였고, 2013. 9. 6. 그 판결이 그대로 확정되었다.

(4) 원고 F의 모 R, 부 S는 1983. 8. 14., 1983. 9. 22. 각 사망하였고, 원고 G은 원고 F의 형이다.

다. 원고 H에 대한 부분

(1) 원고 H은 1977. 4. 21. 긴급조치 9호를 위반하였다는 혐의로 영장 없이 체포· 구속되어 별지 2 목록 제3항 기재 공소사실로 기소되었고, 청주지방법원(77고합68호)은 1977. 9. 6. 위 공소사실을 유죄로 인정하여 원고 H에 대하여 징역 2년 및 자격정지 2년을 선고하였다. 이에 원고 H은 서울고등법원 77노1546호로 항소하였으나 1977. 12. 16. 항소 기각 판결이 선고되었고, 상고심(대법원 78도32호)에서도 1978 2. 28. 상고 기각 판결이 선고되어 위 판결이 확정되었다(이하 원고 A, F, H에 대한 재심대상판결을 '이 사건 각 재심대상판결'이라고 한다).

(2) 원고 H은 위 확정 판결에 따라 복역하다가 1980. 1. 7. 형기 종료로 출소하였다.

(3) 그 후 원고 H은 위 확정 판결에 대하여 청주지방법원 2013 재고합1호로 재심을 청구하였는데, 위 법원은 위 판결에 대하여 재심개시결정을 하고, 2013. 7. 26. 긴급조치 제9호는 위헌 · 무효이므로 위 공소사실이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 원고 H의 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였고, 2013. 8. 3. 그 판결이 그대로 확정되었다.

(4) 원고 H의 모 T는 1988. 2. 16. 사망하였고, 원고 I는 원고 H의 처, 원고 J, K, L, M, N, O, P는 그 자녀들이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 11, 20, 21, 22호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장 요지

가. 긴급조치 9호는 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위하여 선포된 것으로 긴급조치 발령 당시의 국내외 정치상황이 유신헌법 제53조에서 규정하는 긴급조치권 발동의 요건을 충족하지 못하였을 뿐만 아니라 영장주의 및 과잉금지 원칙, 비례의 원칙을 위반하여 위헌· 무효이므로, U 대통령의 긴급조치 9호 발동행위 자체가 국가배상법 제2조의 법령에 위배한 귀책사유 있는 직무행위로서 위법행위에 해당한다.

나. 피고 소속 수사기관 담당 공무원 및 법관은 긴급조치 9호가 위와 같은 이유로 위헌 · 무효임을 당연히 알 수 있는 것임에도 불구하고 기계적으로 원고 A, F, H에 대한 수사 및 재판을 하여 위 원고들에 대한 징역형 및 자격정지형의 유죄판결을 내렸고, 나아가 위 원고들이 석방된 뒤에도 지속적인 사찰을 함으로써 정상적인 사회생활을 할 수 없도록 하였던바, 위와 같은 위 원고들에 대한 수사 및 유죄 판결, 사찰행위는 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반한 불법행위이다.다. 따라서, 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 위 원고들 및 그 가족들이 입은 정신적 손해와 일실이익 상실 등의 손해를 배상하여야 한다.

3. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안전 항변

피고는, 원고 A은 V관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률(이하 'W보상법'이라 한다)에 의한 보상금을 지급받았고, 같은 법 제18조 제2항에 따라 보상금 등의 지급결정에 원고가 동의함으로써 V과 관련하여 입은 모든 피해에 대하여 재판상 화해가 성립하였으므로, 원고 A의 소는 부적법하다는 취지로 주장한다.

나. 판단

W보상법의 입법 취지, 같은 법 제2조 제1호, 제2호 (라)목, 제10조 제1항, 제14조 제1항, 제18조 제2항, V관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 시행령 제20조 제3호 [별지 제10호 서식] 규정의 내용, 신청인이 작성·제출하는 동의 및 청구서의 기재 내용에 더하여 W보상법 제18조 제2항의 입법 목적이 신청인이 보상금·의료지원금 생활지 원금(이하 '보상금 등'이라 한다) 지급결정에 동의한 때에는 재판상 화해와 같은 효력, 특히 기판력을 부여함으로써 소송에 앞서 'X위원회'(이하 'X위원회'라 한다)의 보상금 등 지급결정 절차를 통하여 이를 신속히 종결·이행시키고 보상금 등 지급결정에 안정성을 부여하는 데 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 신청인이 X위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때에는 W보상법 제18조 제2항에 따라 위자료를 포함하여 그가 보상금 등을 지급받은 V과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해와 동일한 효력이 발생한다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 판결 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원의 X위원회에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A 2001. 7.경 긴급조치 제9호 위반 사건과 관련하여 X위원회로부터 V관련자 인정결정을 받은 다음 2007. 7. 9. 생활보상금 지급결정을 받았고 2007. 7. 30. 생활지원금 44,077,460원을 지급받으면서 V관련 피해에 대하여 화해계약을 한다는 취지의 동의서를 작성·제출한 사실이 인정된다.

따라서 원고 A이 긴급조치 제9호 위반 사건과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하였다고 봄이 상당하므로 원고 A의 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(다만 원고 A의 모인 원고 Q, 그 배우자인 원고 C, 자녀인 원고 D, E는 X위원회로부터 어떠한 결정을 받거나 보상금 등을 받은 적이 없고, 위 원고들이 원고 A과 친인척 관계에 있다는 이유만으로 X위원회의 생활보상금 지급결정에 대하여 원고 A이 동의함으로써 발생한 재판상 화해의 효력이 위 원고들에게 미친다고 볼 근거가 없으므로 아래에서 그 청구의 당부에 관하여 판단하기로 한다).

4. 원고 A을 제외한 나머지 원고들(이하에서는 '원고들'이라 한다)의 청구에 대한 판단

가. 대통령의 긴급조치권 행사가 불법행위에 해당하는지 여부

먼저, 대통령의 긴급조치권 행사가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하는지를 본다.

긴급조치 제9호는 그 발령의 근거가 된 구 대한민국 헌법(1980. 10, 27. 헌법 제9호 로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라고 한다) 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유, 영장주의와 신체의 자유, 주거의 자유, 청원권, 학문의 자유를 심각하게 제한함으로써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌 · 무효이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 그러나 긴급조치 제9호가 사후적으로 법원에서 위헌·무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력 행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 등 참조).

따라서 이와 다른 전제에서 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위 자체가 원고들에 대한 관계에서 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위라고 주장하는 원고들의 주장은 받아들이기 어렵다.

나. 수사 및 재판행위가 불법행위에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.

긴급조치 제9호는 그 발령의 근거가 된 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유, 영장주의와 신체의 자유, 주거의 자유, 청원권, 학문의 자유를 심각하게 제한함으로써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌 · 무효라고 할 것임은 앞서 본 바와 같다. 그러나 당시 시행 중이던 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 피의자를 체포 · 구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 유신헌법 제53조 제4항이 "제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다."고 규정하고 있었고 긴급조치 제9호가 위헌 · 무효임이 선언되지 아니한 유효한 법령이었던 이상, 이를 신뢰하고 이루어진 행위로서 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다. 다만 긴급조치 제9호 위반의 유죄판결에 대하여 재심절차에서 무죄판결이 확정되었다면 피고인이나 그 상속인은 일정한 요건 아래 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」에 따른 형사보상을 청구하여 그 피해에 대한 정당한 보상을 받을 수 있을 것이다.

한편 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위로 수집한 증거에 기초하여 공소가 제기되고 유죄의 확정판결까지 받았으나 재심절차에서 형사소송법 제325조 후단의 '피고 사건이 범죄사실의 증명이 없는 때'에 해당하여 무죄판결이 확정된 경우에는 유죄판결에 의한 복역 등으로 인한 손해에 대하여 국가의 손해배상책임이 인정될 수 있다. 그러나 긴급조치 제9호 위반의 유죄판결에 대한 재심절차에서 피고인에게 적용된 형벌에 관한 법령인 긴급조치 제9호가 위헌· 무효라는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄판결이 확정된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인하여 재심대상판결에서 유죄가 선고된 경우라고 볼 수 없으므로, 그와 같은 내용의 재심 무죄판결이 확정되었다는 사정만으로는 유죄 판결에 의한 복역 등이 곧바로 국가의 불법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 그러한 복역 등으로 인한 손해를 수사과정에서 있었던 국가기관의 위법행위로 인한 손해라고 볼 수 없으므로 결국 국가의 손해배상책임이 인정된다고 하기 어렵다. 이 경우에는 국가기관이 수사과정에서 위법행위를 하였는지 및 그 위법행위와 유죄판결 사이에 인과관계가 있는지를 별도로 심리하여 그에 따라 유죄판결에 의한 복역 등에 대한 국가의 손해배상책임의 인정 여부를 정하여야 할 것이다. 그리하여 공소가 제기된 범죄사실의 내용, 유죄를 인정할 증거의 유무, 재심개시결정의 이유, 사건 관련자가 재심 무죄판결을 받게 된 경위 및 그 이유 등을 종합하여, 긴급조치 제9호의 위헌·무효 등 형사소송법 제325조 전단에 의한 무죄사유가 없었더라면 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어진 때에는 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위와 유죄판결 사이에 인과관계를 인정할 수 있을 것이고, 그에 따라 유죄판결에 의한 복역 등에 대하여 국가의 손해배상책임이 인정될 수 있다고 할 것이다(대법원 2014. 10, 27. 선고 2013다217962 판결 참조).

2) 판단

위 법리를 기초로 피고 소속 공무원들이 긴급조치 9호를 적용하여 원고 A, F, H에 대한 수사를 하고 형사처벌을 하는 과정에서 위법행위를 하였고 또한 그로 인하여 이 사건 각 재심 대상판결에 형사소송법 제325 조 후단에 의한 무죄사유가 있는지, 위 원고들의 석방 후 원고들에 대한 위법한 사찰행위 등 불법행위가 있었는지 여부에 관하여 본다.

앞에서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 재심 대상판결에 대한 재심개시결정의 이유는 긴급조치 9호가 위헌· 무효라는 것일 뿐 피고 소속 공무원들이 원고 A, F, H에 대한 수사과정에서 고문, 폭행 등의 가혹행위를 했다거나 그 직무에 관한 죄를 저질렀다는 사실이 증명된 경우는 아닌 점, ② 갑 21 내지 24호증의 각 기재만으로는 원고 A, F, H이 수사과정에서 피고 소속 공무원들로부터 고문, 폭행 등의 가혹행위를 당하였거나 위 원고들이 석방된 후에도 원고들에 대한 불법 사찰 등을 하면서 정상적인 가정 및 직장생활을 하기 어렵게 함으로써 정신적 고통을 겪게 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점, ③ 설령 원고들 주장과 같은 국가기관의 행위가 있었다고 하더라도 앞서 본 이 사건 각 재삼 대상판결과 재심판결의 내용 등에 비추어 보면 원고들 주장과 같은 국가기관의 행위와 원고 A, F, H의 복역과의 인과관계가 있다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고 소속 공무원들이 긴급조치 9호를 적용하여 원고 A, F, H에 대한 수사 및 처벌을 하는 과정에서 위법행위를 하였고, 또한 그로 인하여 이 사건 각 재심대상판결에 형사소송법 제325 조 후단에 의한 무죄사유가 있었음에 관하여 고도의 개연성이 있는 증명이 이루어졌다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고들의 위 주장도 이유 없고, 결국 원고들의 위자료 및 일실이익 상당의 손해배상청구는 받아들이기 어렵다.

5. 결론

그렇다면, 원고 A의 소는 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김현곤

판사박나리

심급 사건

참조조문

참조판례